臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第993號
原 告 李玲芳
韓雲霞
劉麗綠
藍榮賢
共 同
訴訟代理人 張譽尹律師
被 告 童清傳
林啟偉
王燕琴即彩印視界圖文輸出社
周文國即四季果汁舖
朱翠珍
上列一人
訴訟代理人 謝武霖
上列五人共同
訴訟代理人 王中平律師
朱俊穎律師
被 告 林淑貞
訴訟代理人 鄧湘全律師
白乃云律師
上列當事人間請求返還不動產等事件，本院於民國102年12月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告童清傳應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號、五二一地號土地，如附圖所示A1-2部分面積十四平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。被告王燕琴即彩印視界圖文輸出社應自前項地上物遷出。被告朱翠珍應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地，如附圖所示B1-1、B1-2部分面積十二平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。
被告周文國即四季果汁舖應自前項地上物遷出。被告林啟偉應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號、五二一地號土地，如附圖所示C2、C3、C5、C6部分面積六十五平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地及如附圖所示C1、C4、C7部分面積二十三平方公尺土地返還予原告及全體共有人。被告林淑貞應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號、五二一地號土地，如附圖所示D2、D4部分面積五十一平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地及如附圖所示D1、D3、D5部分面積二十三平方公尺土地返還予原告及全體共有人。被告童清傳應給付各原告如附表六欄位A所示之金額及利息。
被告朱翠珍應給付各原告如附表七欄位A所示之金額及利息。被告林啟偉應給付各原告如附表八欄位A所示之金額及利息。被告林淑貞應給付各原告如附表九欄位A所示之金額及利息。被告童清傳應自民國一百零一年八月一日起至民國一百零一年十二月三十一日止，按月給付各原告如附表六欄位C所示之金額及利息，暨自一百零二年一月一日起至拆除第一項所示地上物之日止，按月給付各原告如附表六欄位E所示之金額。被告朱翠珍應給付各原告如附表七欄位C所示之金額及利息，暨自一百零ㄧ年九月一日起至一百零一年十二月三十一日止，按月給付各原告如附表七欄位E所示之金額及利息，及自一百零二年一月一日起至拆除第三項所示地上物之日止，按月給付各原告如附表七欄位G所示之金額。
被告林啟偉應自民國一百零一年八月一日起至民國一百零一年十二月三十一日止，按月給付各原告如附表八欄位C所示之金額及利息，暨自一百零二年一月一日起至拆除第五項所示地上物之日止，按月給付各原告如附表八欄位E所示之金額。 被告林淑貞應給付各原告如附表九欄位C所示之金額及利息，暨自一百零ㄧ年八月一日起至一百零一年十二月三十一日止，按月給付各原告如附表九欄位E所示之金額及利息，及自一百零二年一月一日起至拆除第六項所示地上物之日止，按月給付各原告如附表九欄位G所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告童清傳、朱翠珍、林啟偉、林淑貞負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾叁萬陸仟捌佰元或同金額之臺北富邦商業銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告童清傳供擔保後，得假執行；但被告童清傳如以新臺幣壹佰叁拾壹萬零肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆拾叁萬陸仟捌佰元或同金額之臺北富邦商業銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告王燕琴即彩印視界圖文輸出社供擔保後，得假執行；但被告王燕琴即彩印視界圖文輸出社如以新臺幣壹佰叁拾壹萬零肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾貳萬肆仟捌佰元或同金額之臺北富邦商業銀行萬華分行可轉讓定期存單為被告朱翠珍供擔保後，得假執行；但被告朱翠珍如以新臺幣叁拾柒萬肆仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣壹拾貳萬肆仟捌佰元或同金額之臺北富邦商業銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告周文國即四季果汁舖供擔保後，得假執行；但被告周文國即四季果汁舖如以新臺幣叁拾柒萬肆仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行
。
本判決第五項於原告以新臺幣貳佰柒拾肆萬伍仟陸佰元或同金額之臺北富邦商業銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告林啟偉供擔保後，得假執行；但被告林啟偉如以新臺幣捌佰貳拾叁萬陸仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第六項於原告以新臺幣貳佰叁拾萬捌仟捌佰元或同金額之臺北富邦商業銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告林淑貞供擔保後，得假執行；但被告林啟偉如以新臺幣陸佰玖拾貳萬陸仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第七項於各原告以如附表六欄位B(a)所示之金額或同金額之臺北富邦商業銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告童傳供擔保後，得假執行；但被告童清傳如以如附表六欄位B（b）所示之金額為各原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第八項於各原告以如附表七欄位B(a)所示之金額或同金額之臺北富邦商業銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告朱翠珍供擔保後，得假執行；但被告朱翠珍如以如附表六欄位B（b）所示之金額為各原告供擔保後，得免為假執行。本判決第九項於各原告以如附表八欄位B(a)所示之金額為被告林啟偉供擔保後，得假執行；但被告林啟偉如以如附表六欄位B（b）所示之金額為各原告供擔保後，得免為假執行。 本判決第十項於各原告以如附表九欄位B(a)所示之金額或同金額之臺北富邦商業銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告林淑貞供擔保後，得假執行；但被告林淑貞如以如附表九欄位B（b）所示之金額為各原告供擔保後，得免為假執行。本判決第十一項於各原告按月以如附表六欄位D（a）、F（a）所示之金額或同金額之臺北富邦商業銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告童清傳供擔保後，得假執行；但被告童清傳如按月分別以如附表六欄位D（b）、F(b)所示之金額為各原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十二項於各原告以如附表七欄位D（a）之金額，暨按月分別以如附表七欄位F（a）、H（a）所示之金額或同金額之臺北富邦商業銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告朱翠珍供擔保後，得假執行；但被告朱翠珍如按分別以如附表七欄位D（b），暨按月分別以如附表七欄位F（b）、H(b)所示之金額為各原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十三項於各原告按月以如附表八欄位D（a）、F（a）所示之金額或同金額之臺北富邦商業銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告林啟偉供擔保後，得假執行；但被告林啟偉如按月分別以如附表六欄位D（b）、F(b)所示之金額為各原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十四項於各原告以如附表九欄位D（a）之金額，暨按月分別以如附表九欄位F（a）、H（a）所示之金額或同金額之臺北富邦商業銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告林淑貞供擔保後，得假執行；但被告林淑貞如按分別以如附表九欄位D（b），暨按月分別以如附表九欄位F（b）、H(b)所示之金額為各原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明者、不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者之情形，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項第2、3、7款定有明文；又按原告於判決確定 前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者 ，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否 之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者 ，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者 ，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明 文。經查，原告起訴時原聲明:①被告童清傳應將坐落於臺 北市○○區○○段○○段○000地號及第521地號上，在門牌 號碼臺北市○○區○○街000號之2，1樓建物左側之增建物 拆除，並將所坐落之土地返還予原告及全體共有人。②被告 朱翠珍應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○000地號及 第521地號上，在門牌號碼臺北市○○區○○街000號之3，1 樓建物右側之增建物拆除，並將所坐落之土地返還予原告及 全體共有人。③被告林啟偉應將坐落於臺北市○○區○○段 ○○段○000地號及第521地號上，在門牌號碼臺北市○○區 ○○街000號之2，7樓屋頂平臺之增建物拆除，並將所坐落 之屋頂平臺返還予原告及全體共有人。④被告林淑貞應將坐 落於臺北市○○區○○段○○段○000地號及第521地號上， 在門牌號碼臺北市○○區○○街000號之3，7樓屋頂平臺之 增建物拆除，並將所坐落之屋頂平臺返還予原告及全體共有 人。⑤童清傳應給付原告李玲芳新臺幣（下同）296,000元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除增建物之日止， 按月給付4,933元，及自翌月1日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。⑥童清傳應給付原告韓雲霞148,000元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除增建物之日止，按月給 付2,467元，及自翌月1日起至清償日止，按年息5％計算之
利息。⑦童清傳應給付原告劉麗綠156,000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自 起訴狀繕本送達翌日起至拆除增建物之日止，按月給付 2,600 元，及自翌月1日起至清償日止，按年息5％計算之利 息。⑧童清傳應給付原告藍榮賢156,000元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自起 訴狀繕本送達翌日起至拆除增建物之日止，按月給付2,600 元，及自翌月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑨ 朱翠珍應給付李玲芳148,000元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送 達翌日起至拆除增建物之日止，按月給付2,467元，及自翌 月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑩朱翠珍應給 付韓雲霞74,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆 除增建物之日止，按月給付1,233元，及自翌月1日起至清償 日止，按年息5％計算之利息。⑪朱翠珍應給付劉麗綠78,00 0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除增建物之日止 ，按月給付1,300元，及自翌月1日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑫朱翠珍應給付藍榮賢78,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨 自起訴狀繕本送達翌日起至拆除增建物之日止，按月給付 1,300元，及自翌月1日起至清償日止，按年息5％計算之利 息。⑬林啟偉應給付李玲芳242,720元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自起訴狀 繕本送達翌日起至拆除增建物之日止，按月給付4,045元， 及自翌月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑭林啟 偉應給付韓雲霞121,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌 日起至拆除增建物之日止，按月給付2,023元，及自翌月1日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑮林啟偉應給付劉 麗綠127,920元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 增建物之日止，按月給付2,132元，及自翌月1日起至清償日 止，按年息5％計算之利息。⑯林啟偉應給付藍榮賢127,920 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除增建物之日止 ，按月給付2,132元，及自翌月1日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑰林淑貞應給付李玲芳148,000元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，
暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除增建物之日止，按月給付 2,467元，及自翌月1日起至清償日止，按年息5％計算之利 息。⑱林淑貞應給付韓雲霞74,000元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自起訴狀繕 本送達翌日起至拆除增建物之日止，按月給付1,233元，及 自翌月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑲林淑貞 應給付劉麗綠78,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起 至拆除增建物之日止，按月給付1,300元，及自翌月1日起至 清償日止，按年息5％計算之利息。⑳林淑貞應給付藍榮賢 78,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除增建物 之日止，按月給付1,300元，及自翌月1日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。㉑被告王燕琴即彩印視界圖文輸出社 應自門牌號碼臺北市○○區○○街000號之2，1樓建物左側 之增建物遷出，並將所占用之土地返還予原告及全體共有人 。㉒被告周文國即四季果汁舖應自門牌號碼臺北市○○區○ ○街000號之3，1樓建物右側之增建物遷出，並將所占用之 土地返還予原告及全體共有人。㉓被告林秋森應自門牌號碼 臺北市○○區○○街000號之2，7樓屋頂平臺之增建物遷出 ，並將所占用之屋頂平臺返還予原告及全體共有人。㉔願以 現金或臺北富邦銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告 供擔保，請准宣告假執行（見本院101年度司北調字第629號 卷第1-3頁）。嗣於民國102年8月12日以民事變更訴之聲明 暨言詞辯論意旨狀撤回對林秋森之起訴，林秋森之訴訟代理 人王中平律師於同年月14日日到場，未為同意與否之表示者 ，揆諸前開規定意旨，自該期日起視為同意撤回。另原告經 多次變更聲明，並於102年12月25日變更聲明如後列所示。 核其訴之變更，所主張基礎事實相同，核屬追加及減縮應受 判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸 前揭說明，原告所為訴之變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原告與童清傳、朱翠珍、林啟偉及林淑貞均為坐落臺北市○ ○區○○段○○段000地號、第521地號土地之共有人，其等 應有部分及所有坐落其上建物之門牌號碼如附表一所示。然 童清傳未經全體共有人之同意即將如附圖所示A1-2部分之占 為己用，並搭建建物，長期出租予王燕琴即彩印視界圖文輸 出社；朱翠珍亦未經全體共有人同意，將如附圖所示B1、B2 搭建建物，現出租予周文國即四季果汁舖；林啟偉、林淑貞
未經全體共有人同意，私自占用屋頂平臺，各自搭建4間、2 間套房，牟取租金之收益。
㈡、童清傳占用土地面積14平方公尺，96年至98年申報地價每平 方公尺83,200元、自98年5月6日起至100年5月5日每月收取 租金33,000元、自100年5月6日起至102年5月5日止每月收取 租金35,000元，依土地法第97條規定以年息10％計算類似租 金之不當得利及童清傳每月收取之租金計，按各原告應有部 分，請求5年之不當得利暨自起訴狀繕本送達翌日起至如附 圖A1-2增建物拆除日止按月給付租金予各原告，準此，李芳 玲計117,968元，暨按月給付2,518元；韓雲霞計49,909元， 暨按月給付1,259元；劉麗綠計62,172元，暨按月給付1,327 元；藍榮賢計62,172元，暨按月給付1,327元。朱翠珍占用 面積為13平方公尺，96年至98年申報地價每平方公尺83,200 元、99年至101年申報地價每平方公尺88,800元、102年迄今 申報地價每平方公尺93,600元，依土地法第97條規定以年息 10％計算類似租金之不當得利，按各原告應有部分，請求5 年之不當得利暨自起訴狀繕本送達翌日起至如附圖B1、B2增 建物拆除日止按月給付租金予各原告，準此，李芳玲計69,0 47元，暨自101年8月13日起至同年月31日止給付724元，自1 01年9月1日起至同年12月31日止按月給付1,168元，自102年 1月1日起按月給付1,250元；韓雲霞計26,309元，暨自101年 8月13日起至同年月31日止給付362元，自101年9月1日起至 同年12月31日止按月給付594元，自102年1月1日起按月給付 626元；劉麗綠計36,390元，暨自101年8月13日起至同年月 31日止給付382元，自101年9月1日起至同年12月31日止按月 給付626元，自102年1月1日起按月給付659元；藍榮賢計36, 390元，暨自101年8月13日起至同年月31日止給付382元，自 101年9月1日起至同年12月31日止按月給付626元，自10 2年 1月1日起按月給付659元。林啟偉占用頂樓平臺，每月收取 租金32,800元，按各原告應有部分，請求5年之不當得利暨 自起訴狀繕本送達翌日起至如附圖C2、C3、C5、C6增建物拆 除日止按月給付租金予各原告，準此，李芳玲計242,720元 ，暨按月給付4,045元；韓雲霞計90,676元，暨按月給付2,0 23元；劉麗綠計127,920元，暨按月給付2,132元；藍榮賢計 127,920元，暨按月給付2,132元。林淑貞占用頂樓平臺，每 月收取租金20,000元，按各原告應有部分，請求5年之不當 得利暨自起訴狀繕本送達翌日起至如附圖D2、D4增建物拆除 日止按月給付租金予各原告，準此，李芳玲計148,000元， 暨按月給付2,467元；韓雲霞計55,290元，暨按月給付1,233 元；劉麗綠計78,000元，暨按月給付1,300元；藍榮賢計78,
000元，暨按月給付1,300元。爰依據民法第767條第1項、第 821條之規定及不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語。 併聲明：①童清傳應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○ 000地號及第521地號上如附圖所示A1-2增建物拆除，並將所 坐落之土地返還予原告及全體共有人。②朱翠珍應將坐落於 臺北市○○區○○段○○段○000地號上如附圖所示B1、B2 增建物拆除，並將所坐落之土地返還予原告及全體共有人。 ③林啟偉應將坐落於門牌號碼臺北市○○區○○街000號之2 頂樓如附圖所示C2、C3、C5、C6增建物拆除，並將如附圖所 示C1、C2、C3、C4、C5、C6、C7所坐落之屋頂平臺返還予原 告及全體共有人。④林淑貞應將坐落於門牌號碼臺北市○○ 區○○街000號之3頂樓如附圖D2、D4增建物拆除，並將如附 圖所示D1、D2、D3、D4、D5所坐落之屋頂平臺返還予原告及 全體共有人。⑤童清傳應給付李芳玲117, 968元，暨自101 年8月1日起至拆除增建物日止，按月給付2, 518元；韓雲霞 49,909元，暨自101年8月1日起至拆除增建物按月給付1,259 元；劉麗綠62,172元，暨自101年8月1日起至拆除增建物日 止，按月給付1,327元；藍榮賢62,172元，暨自101年8月1日 起至拆除增建物按月給付1,327元。⑥朱翠珍應給付李芳玲 69,047元，暨自101年8月13日起至同年月31日止給付724 元 ，自101年9月1日起至同年12月31日止按月給付1,168元，自 102年1月1日起至拆除增建物日止，按月給付1,250元；韓雲 霞26,309元，暨自101年8月13日起至同年月31日止給付362 元，自101年9月1日起至同年12月31日止按月給付594元，自 102年1月1日起按月給付626元；劉麗綠計36,390元，暨自10 1年8月13日起至同年月31日止給付382元，自101年9月1日起 至同年12月31日止按月給付626元，自102年1月1日起按月給 付659元；藍榮賢計36,390元，暨自101年8月13日起至同年 月31日止給付382元，自101年9月1日起至同年12月31日止按 月給付626元，自102年1月1日起按月給付659元。⑦林啟偉 應給付李芳玲242,720元，暨自101年8月1日起至拆除增建物 日止，按月給付4,045元；韓雲霞90,676元，暨自101年8月1 日起至拆除增建物日止，按月給付2,023元；劉麗綠127,920 元，暨自101年8月1日起至拆除增建物日止，按月給付2,132 元；藍榮賢計127,920元，暨自101年8月1日起至拆除增建物 日止，按月給付2,132元。⑧林淑貞應給付李芳玲148,000元 ，暨自101年8月1日起至拆除增建物日止，按月給付2,467元 ；韓雲霞55,290元，暨自101年8月1日起至拆除增建物日止 ，按月給付1,233元；劉麗綠78,000元，暨自101 年8月1日 起至拆除增建物日止，按月給付1,300元；藍榮賢78,000元
，暨自101年8月1日起至拆除增建物日止，按月給付1,300元 。⑨王燕琴即彩印視界圖文輸出社應自如附圖所示A1-2增建 物遷出，並將所占用之土地返還予原告及全體共有人。⑩周 文國即四季果汁舖應自如附圖所示B1、B2增建物遷出，並將 所占用之土地返還予原告及全體共有人。⑪願以現金或臺北 富邦銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保，請 准宣告假執行。
二、童清傳、朱翠珍、林啟偉、王燕琴即彩印視界圖文輸出社及 周文國即四季果汁舖則以：坐落臺北市○○區○○段○○段 ○000地號、第521地號土地門牌號碼臺北市○○區○○街 000 號之2、之3之建物（下稱系爭建物），起造人為黃則揚 、黃鐵達、黃勉欽及許錦文4人。而從如附圖A1、B1增建物 及如附圖C2、C3、C5、C6頂樓增建物之磁磚足資判斷，於建 屋完竣取得使用執照後，建商旋即二次施工搭建前開增建物 分供系爭建物1樓區分所有權人使用，頂樓平臺則供系爭建 物7樓區分所有權人使用。而二次施工係4位起造人同意下所 施作，目前使用情況為建商本意，前開4位起造人就目前使 用情形可認成立分管契約。因此，向前開4位起造人買受系 爭建物者，亦應受該分管契約之拘束。況歷來系爭建物之管 理費亦將前開增建物計入，益徵系爭建物之區分所有權人對 於前開增建物已有默示分管契約存在等語，資為抗辯。併聲 明：
①原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
三、林淑貞則辯稱：觀諸頂樓水塔、電梯間維修梯與大樓興建完 工時架設位置不同，且頂樓增建物牆壁及廁所使用磁磚、原 料與系爭建物大樓外牆均相同，可推斷如附圖D2、D4增建物 係建商完工系爭建物後再搭建而成，且於公寓大廈管理條例 公佈施行前，公眾週知頂樓之買賣價金高於其他樓層，其於 81年間向前屋主李龍芳購買門牌號碼臺北市○○區○○街00 0號之3，7樓房屋時，買賣範圍亦包含頂樓平臺及如附圖所 示D2、D4增建物，而前址房屋區分所有權人使用頂樓平臺及 如附圖所示D2、D4增建物已長達30餘年，其使用亦已20餘年 ，系爭建物區分所有權人皆未有所爭執，可認於系爭建物區 分所有權人間已成立默示分管協議等語置辯。併聲明：①原 告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
四、本件兩造不爭執事項：
㈠、李玲芳於72年2月20日以買賣為原因於同年3月19日取得臺北 市○○區○○段○○段0000○號、門牌號碼臺北市○○區○
○街000號之3，3樓之所有人。於74年11月6日以買賣為原因 於同年10月18日取得臺北市○○區○○段○○段0000○號、 門牌號碼臺北市○○區○○街000號之3，6樓之所有人。㈡、韓雲霞於97年10月14日以買賣為原因於同年11月5日取得臺 北市○○區○○段○○段0000○號、門牌號碼臺北市○○區 ○○街000號之3，4樓之所有人。
㈢、劉麗綠於72年2月1日以買賣為原因於同年3月9日取得臺北市 ○○區○○段○○段0000○號、門牌號碼臺北市○○區○○ 街000號之2，5樓之所有人。
㈣、藍榮賢於72年2月1日以買賣為原因於同年3月9日取得臺北市 ○○區○○段○○段0000○號、門牌號碼臺北市○○區○○ 街000號之2，4樓之所有人。
㈤、童清傳於72年6月1日以買賣為原因於同年6月10日取得臺北 市○○區○○段○○段0000○號、門牌號碼臺北市○○區○ ○街000號之2，2樓之所有人。
㈥、朱翠珍於73年1月6日以買賣為原因於同年1月21日取得臺北 市○○區○○段○○段0000○號、門牌號碼臺北市○○區○ ○街000號之3地下室之所有人。
㈦、林啟偉於81年4月29日以買賣為原因於同年5月29日取得臺北 市○○區○○段○○段0000○號、門牌號碼臺北市○○區○ ○街000號之2，7樓之所有人。
㈧、林淑貞於81年4月29日以買賣為原因於同年5月25日取得臺北 市○○區○○段○○段0000○號、門牌號碼臺北市○○區○ ○街000號之3，7樓之所有人。
㈨、兩造均為臺北市○○區○○段○○段000地號、521地號土地 共有人，權利範圍如附表一所示。
㈩、如附圖所示A1-2部分之增建物，現由童清傳使用，並出租予 王燕琴即彩印視界圖文輸出社。
、如附圖所示B1-1、B1-2部分之增建物，現由朱翠珍使用，並 出租予周文國即四季果汁舖。
、如附圖所示C2、C3、C5、C6增建物及C1、C4、C7頂樓平臺， 現均由林啟偉使用。
、如附圖所示D2、D4增建物及D1、D3、D5頂樓平臺，現均由林 淑貞使用。
、系爭建物起造人列黃則揚、黃鐵達、黃勉欽及許錦文4人， 其等亦為系爭建物原所有權人。
五、兩造之爭點及論述：
原告起訴主張童清傳、朱翠珍未得全體共有人同意，各獨佔 使用系爭建物1樓空地，並增建建物出租他人使用；林啟偉 、林淑貞未得全體共有人同意，各獨佔使用系爭建物頂樓增
建物，並增建建物出租牟取租金，爰本於民法第767條、第 821條之規定及不當得利之法律關係，提起本件訴訟，並請 求如上聲明，被告則均否認之，並各以前情詞置辯，是以， 本件之主要爭點首應探究：㈠兩造間是否有默示分管契約存 在，使原告應受該契約拘束？㈡原告主張依民法第767條第1 項、第821條規定請求被告拆除系爭違建物，返還占用之1樓 空地或屋頂平臺予全體所有人，是否有據？㈢原告主張依不 當得利法律關係請求各被告給付相當於租金之不當得利，是 否有據？如有，給付之金額為何？茲就本件之爭點，析述如 后：
㈠、兩造間是否有默示分管契約存在，使原告應受該契約拘束？ ⒈按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬 物之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第799條前段 定有明文。所謂共同部分，指大門、屋頂、地基、走廊、階 梯等性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言。又 大樓屋頂平臺，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許 分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自 係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各 區分所有人之共有（最高法院78年台上字第1229號、84年台 上字第2683號判決意旨參照）。各當事人就其所主張有利於 己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相 對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字 第2345號判例意旨可參），準此，童清傳、朱翠珍辯稱其等 已取得系爭建物1樓空地專有使用權；林啟偉、林淑貞辯稱 已取得系爭建物屋頂平臺專有使用權，對此有利於己之事實 ，即應負舉證責任。
⒉依本院函調之系爭建物72年使字第0035號建築物使用執照卷 宗，其內所附申請書載明系爭大樓竣工日期為71年12月22日 ，建築物為地上7層、地下1層1棟建物，地下室用途為防空 避難室兼飲食店、1樓用途為店鋪，其餘2至7樓為集合住宅 ，屋頂則僅有一突出部面積為32.64平方公尺，再依上開卷 宗所檢附之頂樓照片所示，屋頂僅有一突出部，並無其他任 何建築物，1樓亦無其他增建物，足見系爭建物之屋頂平臺 及1樓兩側空地為大樓共同部分，且於取得使用執照時未規 劃做為特定之用途，依修正前民法第799條規定應為全體區 分所有權人所共有。再參諸證人即系爭建物前區分所有權人 李龍芳證稱:伊係向建商購買房屋，買的時候頂樓僅設置水 塔，住戶可以爬樓梯至頂樓，1樓兩側係空地，建商並未與 各承購戶就1樓兩側空地及頂樓平臺約定由1樓及7樓區分所 有權人使用等語甚明(見本院卷二第156-158頁)，核與證人
即系爭建物住戶簡美雪證述:伊係系爭建物第一手住戶，並 無與建商約定1樓兩側空地與頂樓平臺由1樓及7樓區分所有 權人使用等語相符(見本院卷二第160-161頁)，益徵系爭建 物1樓兩側空地及屋頂平臺為大樓共同部分，並未定有分管 契約。況據證人即童清傳配偶鄭賢到庭具結證稱:建商與伊 和童清傳約定，再多支付30萬元，建商就幫其等蓋了1樓增 建物之屋頂，建商也有向伊推銷購買7樓，因為可以往上蓋 樓等語(本院卷三第209頁)，可證系爭建物係建造完成後， 另由1樓、7樓區分所有權人自行決定是否要付費予建商於1 樓兩側空地或屋頂平臺增建建物，是1樓及7樓區分所有權人 使用1樓兩側空地及屋頂平臺非係建商起造時即原本規劃。 執此，難認建商已與原承購戶間就1樓兩側空地及屋頂平臺 有分管契約存在。
⒊被告雖辯稱系爭建物如附圖A1-2、B1-1、B1-2及頂樓平臺C2 、C3、C5、C6、D2、D4增建物之原料及磁磚與系爭建物本體 相同，應係建商所搭建，是依建商原意係由系爭建物1樓區 分所有權人使用1樓空地、7樓區分所有權人使用頂樓平臺， 並與原始區分所有權成立分管契約云云，惟按所謂默示之意 思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有 承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特 定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意 思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照本院21年上 字第15 98號及29年上字第762號判例意旨）。又公寓大廈等 集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部 分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應 認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占 有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三 人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常 即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98 年台上字第633號判決意旨參照）。依前所述，系爭大樓1樓 空地及屋頂平臺，並未經建商即僑泰建設公司與原始所有權 人黃則揚、黃鐵達、黃勉欽及許錦文4人間約定分由系爭建 物1樓及7樓區分所有權人使用，則系爭建物原始所有權人間 即無分管契約存在；再者，被告自承系爭建物區分所有權人 均係自該4人轉讓購得系爭建物，系爭建物已歷經多次移轉 所有權，此為兩造所不爭執，是原告對於如附圖A1-2、B1-1 、B1-2及頂樓平臺C2、C3、C5、C6、D2、D4增建物是否為未 經共有人同意即搭建之建築物，即難以知悉。因此系爭建物 1樓及屋頂平臺雖搭建增建物，然係於原告購屋時間前已存 在，衡以未能證明建商有與系爭建物原始所有權人約定1樓
空地及屋頂平臺分由1樓及7樓區分所有權人使用，且亦無證 據證明當時交易上之慣例為1樓空地及屋頂平台約定由頂樓 住戶使用，則尚難推斷原告有默示同意童清傳、朱翠珍使用 1樓空地，林啟偉、林淑貞使用7樓上方屋頂平臺之情。而如 附圖A1-2、B1-1、B1-2及頂樓平臺C2、C3、C5、C6、D2、D4 增建物之原料及磁磚縱與系爭建物本體相同，惟至多能推斷 該等增建物係於系爭建物建造完成後短時間內所搭建，因而 得尋得相同或類似之建材或建材折舊程度大致相符，然未能 以此遽斷建商與系爭建物原始區分所有權人間已定有分管契 約。再查觀本院函調之71年11月12日、72年10月18日、73年 10月16日空照圖所示（見本院卷一第140-142頁），系爭大 樓屋頂平台雖於71年11月12日有建物存在，然3幀空照圖模 糊不清，該建物是否僅為使用執照上所登記之屋頂突出物或 包含C2、C3、C5、C6、D2、D4增建物，實難遽由上開空照圖 中認定，職是，被告辯稱系爭增建物均為建商所搭建，可推 定1樓空地及屋頂平臺已約定由系爭建物1樓及7樓住戶使用 ，不足採信。
⒋童清傳、朱翠珍固辯稱其等於購屋時即已取得1樓空地專有 使用權；林啟偉、林淑貞辯之於購屋時已取得系爭建物屋頂 平臺專有使用權，並稱係以較高於其他樓層之價格所購入，