臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第1036號
原 告 久立藥品有限公司
法定代理人 劉典禎
訴訟代理人 林宜君律師
複代理人 徐瑞霞律師
被 告 優龍股份有限公司
法定代理人 蔡慶祥
訴訟代理人 黃伃筠律師
林森敏律師
複代理人 張立慈
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年12月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項第3 款定有明文。查原告於起訴時原聲明請求 ：被告應給付原告新臺幣（下同）800 萬元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；嗣於民 國102 年3 月21日具狀減縮請求賠償項目，變更前項請求金 額為89萬1,200 元及同上之利息（見本院卷第5 頁、第127 頁），核原告所為請求金額之減少，應屬聲明之減縮，揆諸 前開規定，要無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造簽訂經銷推廣合約書（下稱系爭合約），合 約期間自101 年1 月1 日起至102 年12月31日止，由被告負 責經銷原告之「Strataderm（斯翠華瑪）適痕凝膠產品」( 下稱「斯翠華瑪」) 。系爭合約第12條約定於經銷期間，被 告於推廣區域內若接他廠類似凝膠除疤產品，原告得以收回 ，並且賠償原告的損失。詎料，被告竟違反上述約定，於10 1 年2 月2 日以產品升級之由去函要求國泰醫療財團法人國 泰綜合醫院（下簡稱國泰醫院）以「優潔(eurogel plus)疤 痕護理凝膠」（下稱「優潔」) 取代原使用之「斯翠華瑪」 ，而基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院（下簡稱臺安 醫院）亦以「優潔」取代「斯翠華瑪」。又因藥商提供藥品 異動、新進藥品聲請文件時，須先送醫院醫材委員會，時間 需3 至6 個月，醫院方開會審議是否進藥、停藥、換藥。被 告於101 年6 月5 號向推廣區域內之馬偕紀念醫院臺北院區
（下簡稱馬偕醫院）、臺安醫院提出新進藥品申請單，其推 銷「優潔」時點必然於系爭合約存續期間內，故被告已違約 ，原告迫於無奈終止契約，經銷權轉換之公文雖於101 年5 月28日前已向各醫院提出，然考量各醫院內部作業流程時間 ，故約定自101 年6 月30日起始生終止效力。被告上揭違約 行為將使推廣區域醫院、藥局停止使用原告之產品，影響「 斯翠華瑪」之市佔率，破壞原告前耗費人力、資源所爭取之 銷售通路並造成原告不可預期且無法回復之損失，被告應依 附表所示賠償損害。爰依債務不履行、侵權行為之法律關係 提起本件訴訟，請求擇一為裁判等語，並聲明：1.被告應給 付原告89萬1200元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。2.願供擔保請准宣告假 執行。
二、被告則以：
㈠原告於101 年5 月23日致電被告，要求被告於5 月底前轉換 合約，並約定若於6 月1 日前轉換經銷權，原告對於被告於 101 年2 月2 日向國泰申請變更藥品一事已不予追究，故就 國泰醫院部分，兩造應已和解，原告自不得請求損害賠償。 又被告於101 年5 月28日前即向各醫院提出公文表明「斯翠 華瑪」之經銷權自101 年6 月1 日轉換予原告，且原告亦自 6 月起派駐自己業務代表於醫院，故系爭合約已於101 年5 月31日終止，而被告101 年6 月5 日始向馬偕醫院、臺安醫 院提出新藥「優潔」之審查申請，且該2 醫院以「優潔」取 代「斯翠華瑪」一事均發生於系爭合約終止之後，被告自無 違約責任。
㈡縱兩造就國泰醫院違約乙事未達成和解，國泰醫院已言明， 「斯翠華瑪」價格過高，將不再被採用，是故不論被告是否 以「優潔」取代「斯翠華瑪」，國泰醫院亦不會再採購「斯 翠華瑪」，而將以其他價格較低之台廠產品取代，「斯翠華 瑪」之銷售量即為零，原告即無獲利可言，被告之行為並非 導致「斯翠華瑪」銷售量為零之原因，被告無須就101 年2 月後國泰醫院「斯翠華瑪」銷售量負責。退步言之，被告如 須就101 年2 月後至契約終止日此期間內之「斯翠華瑪」於 國泰醫院之銷售量負責，系爭合約於101 年5 月31日終止， 則101 年5 月底前之銷售應歸被告所有，被告於5 月份向行 政院衛生署雙和醫院（下簡稱雙和醫院）供貨而於7 月份始 開立發票，因6 月份供貨廠商更改為原告，故雙和醫院即向 原告付款，此部分貨款應由被告結算，原告應給付被告貨款 39,161元，被告自得就上開貨款主張抵銷。且系爭契約終止 後，被告無從取得斯翠華瑪之經銷權，如有損害亦不可歸責
於被告等語，資為抗辯。
㈢並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查兩造有簽訂系爭合約，合約期間自101 年1 月1 日起至10 2 年12月31日止，由被告負責經銷原告之斯翠華瑪藥品。系 爭合約第12條並約定於經銷期間，被告於推廣區域內若接他 廠類似凝膠除疤產品，原告得以收回，並且賠償原告的損失 等情，有系爭合約書在卷可稽（見本院卷第9 頁）；被告以 產品升級為由於101 年2 月2 日去函要求國泰醫院以「優潔 」取代原告之「斯翠華瑪」；另臺安醫院、馬偕醫院則均於 101 年6 月5 日始由院內醫師或外科單位提出「優潔」新進 藥品申請表，有國泰醫院(101) 總務字第2218號函（見本院 卷第58頁）、臺安醫院(102) 醫發字第0280號函（見本院卷 第97至98頁）、馬院總字第0000000000號函（見本院卷第10 1 至103 頁）附卷為憑，均堪信為真實。
四、原告主張被告違反系爭合約之約定，於約定包括國泰醫院、 臺安醫院、馬偕醫院在內之推廣區域，經銷他廠之優潔藥品 ，已屬違約，自應依系爭合約第12條之約定對原告負損害賠 償責任等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點 經兩造確認為：㈠被告向國泰醫院、臺安醫院、馬偕醫院推 廣經銷優潔藥品，是否違約而應依約負責？㈡被告上開行為 是否侵害原告權利，而應對原告負侵權行為之損害賠償責任 ？㈢如被告有違約或有侵權行為，被告是否應負損害賠償責 任？數額為若干？茲析述如下：
㈠被告向國泰醫院推廣經銷優潔藥品，已屬違約，至臺安醫院 、馬偕醫院部分，並非違約：
1.按系爭契約第2 條約定之業務推廣對象，包括萬芳醫院、北 醫、雙和醫院、臺安醫院、國泰醫院暨其分院、振興醫院、 恩主公醫院、協和婦女醫院、馬偕醫院暨其分院（含院內推 廣維康、杏一），並於第12條約定於推廣區域內若接他廠類 似凝膠除疤產品，原告得以收回，並且賠償原告的損失。則 揆諸兩造上揭約定，原告得向被告請求違約之損害賠償，係 以被告向原告授權推廣區域醫院銷售凝膠除疤產品為前提， 倘被告銷售凝膠除疤產品之對象，已非原告授權被告推廣之 對象，自與上揭約定有間，被告縱對該非推廣對象為銷售， 亦無庸負擔系爭契約所約定之違約責任自明。
2.經查，被告於101 年5 月28日前向推廣區域醫院提出公文表 明「斯翠華瑪」之經銷權自101 年6 月1 日轉換予原告，有 被告101 年5 月24日優管字第00000000000 號、0000000000 0 號函、原告寄發給被告之簡訊翻拍照片附卷足參（見本院
卷第44、46、177 頁），原告亦於審理中自承有要求被告需 於101 年6 月1 日以前轉換等情（見本院卷第222 頁），是 自101 年6 月1 日起，被告對於推廣醫院已無推廣經銷權無 疑。至兩造於101 年5 月22日之電子郵件雖有就終止日期表 示為101 年6 月30日，固有被告提出之上開電子郵件為證（ 見本院卷第42至43頁），然被告於101 年6 月1 日已轉換經 銷權給原告，自該日起前開臺安及馬偕醫院，已非合約所稱 之推廣醫院，故被告縱對上開2 醫院銷售優潔藥品，亦不符 前開所述構成違約之前提，被告自不因兩造之契約終止日為 101 年6 月30日而對已無推廣經銷權之醫院於101 年6 月1 日至101 年6 月30日以前為經銷推廣而違約。故被告雖於10 1 年6 月6 日提出給馬偕紀念醫院之報價單，其中即以優潔 為報價之產品，有上揭報價單在卷可稽（見本院卷第103 頁 ），且馬偕醫院係於101 年6 月5 日由整行外科提出優潔之 資材申請，於101 年6 月27日審核通過，並於同年7 月25日 將優潔原先供應商由被告改為原告，亦有101 年11月28日馬 院總字第0000000000號函、102 年1 月8 日馬院總字第0000 000000號函、102 年1 月24日馬院總字第0000000000號函、 馬偕醫院新增資材申請單附卷可查（見本院卷第57、96、10 1 、102 頁）；另臺安醫院則係於101 年6 月18日之第二次 藥事委員會決議通過以優潔取代斯翠華瑪等情，有被告101 年2 月2 日優管字第0000000000號函、101 年7 月臺安藥訊 、臺安醫院101 年11月6 日（101 ）醫發字第813 號函、10 1 年12月25日（101 ）醫發字第956 號函、102 年1 月14日 （102 ）醫發字第0280號函、新進藥品申請表存卷足查（見 本院卷第58至58-1頁）。然上揭報價、資材申請、藥物取代 決議，均係於101 年6 月1 日以後，則自斯時起，原告業已 收回被告對上揭推廣醫院之經銷權，故被告向臺安醫院、馬 偕醫院銷售優潔藥品，自無違約。至原告主張：由被告於審 理中陳稱其有於101 年4 月請馬偕醫院整形外科醫師做優潔 之市調，即請醫師將優潔拿給熟悉客戶作使用效果的試用， 並非正式商品一節（見本院卷第122 頁背面），可見被告亦 早於101 年4 月已將優潔銷售給馬偕醫院等語。然查，馬偕 醫院正式採購優潔藥品之時間，業如前述，縱被告有將藥品 提供給馬偕醫院醫師給病人試用，然此情實與被告向馬偕醫 院經銷推廣優潔並於馬偕醫院正式申請為資材之情事不同， 又原告並未提出被告提供試用品時，已屬向馬偕醫院而非各 別醫生推廣優潔藥品之證據，自尚難僅以有提供試用品之情 ，遽認被告對於馬偕醫院已屬違反系爭契約而為經銷推廣。 3.至國泰醫院部分，被告早於101 年2 月2 日以產品升級為由
要求國泰醫院以優潔取代斯翠華瑪等情，有國泰醫院(101) 總務字第2218號函在卷可徵（見本院卷第58頁），並經證人 即被告公司之業務經理楊淑齡於審理中證稱：伊有於101 年 2 月間以產品升等之方式像國泰醫院提出改用「優潔」之建 議，當時係因國泰醫院每年只開1 次藥事會議，若提出換新 藥則必須於一年前年底提出，故以升級而非換新藥為由提出 建議等語明確（見本院卷第89頁），則被告顯係於101 年6 月1 日經原告收回被告依據系爭合約在推廣區域經銷斯翠華 瑪藥品以前，即已對國泰醫院銷售優潔藥品，已屬違約。 ㈡被告之前揭行為非屬侵權行為，無庸對原告負侵權行為之損 害賠償責任：
1.按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行 為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖 亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於 侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，最高法院著有43 年台上字第752 號判例可參。
2.原告雖主張：被告明知依據系爭契約，不得於前開於推廣時 間在區域內銷售優潔藥品，竟仍故意違反兩造間之系爭契約 而有違約之債務不履行情事，致原告受有銷售利益之損失， 被告應負侵權行為損害賠償責任云云，然核其所指之侵權行 為係侵害其債權之行為，揆諸首揭判例意旨，關於侵權行為 之規定，於債務不履行不適用之，原告主張被告應依民法第 184 條第1 項前段侵權行為之規定，負損害賠償責任云云， 自無足取。至原告主張依據同項後段之規定請求被告賠償損 害云云，然縱原告主張為有理由，僅屬兩造間依據私法契約 所負之違約責任問題，難謂與善良風俗有關；且原告亦未提 出證據以實其說，自難認被告有何侵權行為責任。是原告此 部分主張，實不足取。
㈢被告無庸就國泰醫院部分之違約負損害賠償責任： 1.按和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭 執發生之契約，民法第736 條定有明文，故所謂和解必須互 相退讓表明拋棄其餘請求。
2.經查，證人即被告公司職員林麗芬（嗣於最後言詞辯論庭擔 任被告之訴訟代理人）於審理中結證稱：系爭合約係伊出面 與原告洽談，因原告於101 年5 月22日要求被告在同年6 月 1 日前將「斯翠華瑪」之經銷權移轉給原告，並表示只要在 該期限內移轉經銷權完成，則不追究國泰醫院以「優潔」取 代「斯翠華瑪」一事，伊遂於101 年5 月28日就向各醫院提 出公文表示經銷權移轉給原告一事等語（見本院卷第90頁） ；證人即原告之法定代理人劉典禎於審理中證稱：伊有跟證
人林麗芬表示國泰醫院的事不追究，然前提係不影響原告之 利益，後來才發現不止國泰醫院，還有臺安醫院、馬偕醫院 都有換用優潔等語（見本院卷第91頁），足見原告確實曾對 被告表示對於國泰醫院銷售優潔之事不追究，且從證人劉典 禎之上揭證述，益見其所稱損及公司利益之部分為其後查悉 之臺安、馬偕醫院部分，否則，如證人劉典禎並無就國泰醫 院部分不予追究之意思，自無庸向證人林麗芬表達不追究； 且原告既由其法定代理人向被告表示不追究，並由被告拋棄 原始就系爭合約經銷斯翠華瑪藥品可得之利益，自屬兩造互 相退讓表明拋棄其餘請求而達成和解。又證人即藥師萬煥鈺 於審理時證稱：伊於101年5月20日左右在新竹馬偕醫院遇到 證人林麗芬，所以就搭證人林麗芬之便車回臺北。途中聽到 證人林麗芬講電話，並跟駕駛蔡先生即被告公司負責人表示 他們要我們開具授權書把藥還回去。後來證人林麗芬又說了 一陣子電話後就跟蔡先生說，就開給他們，國泰的事他們就 不再追究等語（見本院卷第123頁），故證人萬煥鈺亦有聽 聞證人林麗芬與原告談論國泰醫院不予追究一事，且衡情兩 造於證人萬煥鈺搭車時，尚難預想以不實轉述使證人萬煥鈺 臨訟為有利證述之可能，應認兩造間就被告銷售優潔給國泰 醫院而違約一事已達成和解無疑，則原告自無從再以上揭違 約情事，向被告請求損害賠償。至被告雖於最後言詞辯論程 序表示：願意賠償國泰醫院到101年2至5月部分，如原告同 意，願以此為和解條件等語（見本院卷第247頁背面），然 經原告表明不願意接受以上開條件為和解等語（見本院卷第 247頁背面），故被告上開陳述僅為和解之要約，並經原告 拒絕承諾而失其要約之拘束力，併此敘明。
3.至登偉生技顧問有限公司（下稱登偉公司）係自100 年9 月 間起授權被告代理「優潔」產品之經銷一節，固有登偉公司 101 年12月26日陳報狀及授權委託證明書在卷可稽（見本院 卷第79至80頁），然上開授權期間係於系爭合約成立以前， 並非於系爭合約經銷期間開始後始另外取得登偉公司之授權 ，況被告經銷優潔藥品給馬偕、臺安醫院均係於101 年6 月 1 日原告收回對上開推廣區域之經銷權以後，業如前述，故 登偉公司縱有授權優潔給被告經銷，亦不足遽認被告確有違 約行為，附此敘明。
五、綜上所述，被告係於經原告收回推廣對象之後，始對臺安醫 院、馬偕醫院經銷優潔藥品，此部分自難認被告違約。又被 告固有對國泰醫院早於101 年2 月間推廣經銷優潔藥品，然 業經兩造就該部分為和解，被告亦無庸負擔違約之損害賠償 責任。從而，原告依據系爭契約第12條約定、侵權行為損害
賠償之法律關係，請求擇一命被告給付89萬1,200 元及法定 利息，自無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法，經斟酌後，認均不足以影響本判 決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。七、據上論結，原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 李國增
法 官 張宇葭
法 官 陳彥君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 1 月 3 日
書記官 王妤甄
附表：（原告主張請求賠償金額計算表）
┌──┬─────────┬───────────────────┬─────────┬────┐
│ │國泰醫院 │馬偕醫院 │臺安醫院 │總計 │
│ ├────┬────┼────┬────┬────┬────┼────┬────┼────┤
│ │10G ／ │10G ／ │10G ／ │10G ／ │20G ／ │20G ／ │10G ／ │10G ／ │ │
│ │101 年度│102 年度│101 年度│102 年度│101 年度│102 年度│101 年度│102 年度│ │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│平均│（140+26│55 │（336+66│51 │（186+49│26 │261÷12 │23 │ │
│月銷│6+ 203）│ │+167）÷│ │+62 ）÷│ │ │ │ │
│售量│÷12 │ │12 │ │12 │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│成長│1.077 │1.077 │1.077 │1.077 │1.067 │1.067 │1.077 │1.077 │ │
│率 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│利潤│250 │250 │250 │250 │400 │400 │250 │250 │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│違約│3 月至12│102 年度│6 月至12│102 年度│6 月至12│102 年度│6 月至12│102 年度│ │
│月數│月共10個│共12個月│月共7 個│共12個月│月共7 個│共12個月│月共7 個│共12個月│ │
│ │月 │ │月 │ │月 │ │月 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│賠償│137500 │177000 │89250 │165000 │72800 │134400 │40250 │75000 │891200 │
│金額│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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