臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度訴字第602號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 侯嘉威
選任辯護人 方伯勳律師
謝思賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第12760號），本院判決如下：
主 文
侯嘉威販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之0000000000號行動電話壹支（廠牌HTC，IMEI：00000000000000000號，含SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之0000000000號行動電話壹支（廠牌HTC，IMEI：00000000000000000號，含SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之0000000000號行動電話壹支（廠牌HTC，IMEI：00000000000000000號，含SIM卡壹枚）沒收；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊捌袋（驗餘總淨重叁拾貳點叁陸伍零公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之0000000000號行動電話壹支（廠牌HTC，IMEI：00000000000000000號，含SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊捌袋（驗餘總淨重叁拾貳點叁陸伍零公克）沒收銷燬。 事 實
一、侯嘉威明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，亦為管制藥品管理條例所定之管制藥品，而列入藥 事法所定之禁藥管理，非經許可不得持有、轉讓、販賣，竟 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利、轉讓禁藥、持有 第二級毒品純質淨重超過20公克之犯意，分別為下列犯行： ㈠於民國102年4月25日晚間7時許，以其所有之0000000000 號 行動電話與陳壽甫聯繫後，在其位於臺北市○○區○○路0 段000巷00號4樓居所處，將先前以新臺幣（下同）4,00 0元 價格買進之1公克甲基安非他命，挖取少部分（約1/10 ）供
己留存施用後，再將剩餘不足1公克之甲基安非他命仍以 4,000元之價格販賣與陳壽甫，以此方式販賣第二級毒品甲 基安非他命而營利。
㈡於102年6月2日下午5時許，以0000000000號行動電話與陳壽 甫聯繫後，在上址居所處，仍以同樣之模式，先挖取少部分 （約1/10）甲基安非他命供己使用，再將剩餘不足1公克之 甲基安非他命以4,000元之價格販賣與陳壽甫而營利，陳壽 甫因身上現金不足，故於當日先給付2,000元，而於翌（3） 日再給付2,000元。
㈢於102年5月29日晚間至翌日凌晨間，以0000000000號行動電 話與羅國光聯繫後，在上址居所處，無償轉讓甲基安非他命 約0.2至0.3公克與羅國光施用。
㈣於102年6月5日上午某時許，在上址居所處，向真實姓名、 年籍不詳、綽號「小小」之成年女子取得含有第二級毒品甲 基安非他命成分之白色結晶塊8袋（淨重32.4960公克，取樣 0.1310公克鑑定用罄，驗餘淨重32.3650公克，純度為91.9 ％，純質淨重29.8638公克）而持有之。嗣員警於102 年6月 5日下午2時15分持本院核發之搜索票至侯嘉威上址居所處執 行搜索，扣得安非他命吸食器2組、上揭甲基安非他命8袋、 現金17,000元、電子磅秤1台、分裝袋1批、第三級毒品愷他 命3包（淨重1.28公克）、0000000000號行動電話1支（廠牌 HTC，IMEI：00000000000000000號，含SI M卡1枚）、 0000000000號行動電話1支（廠牌SHARP，IM EI： 0000000000000000號含SIM卡1枚）、0000000000號行動電話 1支（廠牌：SAMSUNG，IMEI：0000000000000號，含SIM卡1 枚），而循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局刑警大隊報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1項執行監聽取 得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之 內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得 之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪 事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受 傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又通訊監察書執行監 聽結果之「監聽譯文」，係被告以外之人之監聽人員，於審 判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，屬傳 聞證據，若未符合傳聞證據例外等情，尚不得認其具有證據 能力。準此，依合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具
有證據能力，然依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容 ，性質上仍屬傳聞，若未符合刑事訴訟法第159條之1至第 159條之5所規定傳聞證據例外之情形，依同法第159條第1項 之規定，應認無證據能力。惟倘被告或辯護人對通訊監察譯 文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要 性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨 認或告以要旨，使其表示意見並為辯論者，訴訟程序即無不 合，自得採為證據。茲查本判決以下所引用之通訊監察譯文 ，業經本院依法提示給被告侯嘉威及辯護人表示意見，且被 告、辯護人均未表示有違法取證之情形，又本件通訊監察書 之核發並無於法不合之處，亦有本院102年聲監續字第400號 、102年聲監續字第474號通訊監察書在卷可考，是關於本判 決所引用之通訊監察譯文，自均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用其餘證據資料，均經依法踐行調查證據 程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為 證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見 偵卷第136至139頁、本院卷第33、44頁反面），核與證人陳 壽甫、羅國光於偵查中之證述情節相符（見偵卷第85、10 2 、103、148、149頁），且有0000000000號行動電話於102年 4月25日、6月2日之通訊監察譯文、於102年5月28日起至5月 30日止之雙向通聯紀錄、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜 索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司濫用藥物檢驗報告（佐證陳壽甫有施用第二級毒 品甲基安非他命之事實）等件在卷可按（詳偵卷第10、101 、153、34至37、67、68、71頁反面），而扣案之白色結晶 塊8袋經送驗，確驗出第二級毒品甲基安非他命成分，且純 度達91.9％，純質淨重達29.8638公克等情，亦有交通部民 用航空局航空醫務中心102年7月15日航藥鑑字第0000000Q號
毒品鑑定書存卷可考（詳偵卷第43頁），足見被告上揭自白 與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認 定，應予依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定 之禁藥，依法不得販賣、持有及轉讓。又藥事法第83條第1 項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，係於93年4月21日 修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之 後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條 第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬 元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。 又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管 理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁 藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法兩者 ，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒 品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於 93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其 第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應 加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條 文於98年5月20日修正，乃於98年11月20 日更名為「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級 毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重 後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外， 因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，兩者有法條競合 關係，應優先適用藥事法處罰，最高法院97年度臺非字第 397號、98年度臺上字第5362號、98年度臺上字第3490號判 決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提 案第8號結論意旨足資參照。
三、核被告所為，就犯罪事實一、㈠、㈡部分，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就犯罪事實一、 ㈢部分，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。就犯罪 事實一、㈣部分，則係犯毒品危害防制條例第11條第4項之 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告於各次販賣 第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命低度行為， 應分別為販賣之行為所吸收，均不另論罪。至被告轉讓甲基 安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階
段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適 用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能 再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，此有最高法院82 年度台上字第4076號、第6613號判決意旨可供參照。被告所 犯上開各罪間，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。四、被告前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以97年度重訴 字第16號判決處有期徒刑6月，減刑為有期徒刑3月確定，於 101年5月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，皆應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
五、被告於偵查及審理中對其2次販賣第二級毒品以營利之犯行 皆自白不諱（詳偵卷第136至138頁、本院卷第33頁反面、第 44頁反面），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 就被告所犯2次販賣第二級毒品罪，皆減輕其刑。至於被告 自白無償轉讓甲基安非他命與羅國光而違反藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，因藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審 判中自白，即應減輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度臺 上字第4426號判決意旨及臺灣高等法院98年度法律座談會研 討意見可資參照），附此敘明。
六、同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當 之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：本件 被告所犯2次販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長 施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟被告經認定販賣第二級 毒品次數僅有2次，然其販賣毒品之對象僅有1人，販賣之數 量亦微，被告應係毒品交易之下游，其所為僅係施用毒品者 間互相調用毒品之行為，其惡性情節較諸大量走私進口或長 期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，相較之下 ，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大。審以被告於偵 審程序中，均始終坦承犯行，態度良好，頗見悔意，足見其 本性非劣，本院認縱對其科以販賣第二級毒品之最低法定刑 度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重， 當足引起一般人之同情，而有顯可憫恕之處，爰就被告2 次
販賣第二級毒品部分，均依刑法第59條規定減輕其刑。被告 就其所犯2次販賣第二級毒品犯行，各有上揭加重及減輕事 由，爰依法先加重後遞減之。
七、爰審酌被告販賣毒品、轉讓禁藥，並持有量多質精之第二級 毒品甲基安非他命，助長毒品流通之不良風氣，戕害國民身 心健康，所為自屬非是，惟其販賣毒品、轉讓禁藥之數量非 鉅，所獲利益不多，販賣毒品之次數僅2次，對象為1人，轉 讓禁藥之次數亦僅有1次，持有毒品之時間非長，並考量被 告於偵查及本院準備程序及審理時均坦承犯行之犯後態度， 再考量被告高中肄業之智識程度、素行、犯罪之動機、目的 及所生損害，以及公訴人於起訴書中具體求處併科罰金10 萬元，尚屬妥適等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 均就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以及定應執行刑， 併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。八、犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案 之0000000000號行動電話1支（廠牌HTC，IMEI：0000 0000000000000號，含SIM卡1枚），係被告所有，且係供本 案聯絡販毒事宜所用之物，業據其自承在卷（詳偵卷第16 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。該行 動電話亦為被告用於聯絡轉讓禁藥與證人羅國光之用，應併 依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯轉讓禁藥之主 文項下併宣告沒收。被告各次販賣毒品之所得財物，雖未經 扣案，仍均應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 分別在其所犯各該次販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之白色結晶塊8袋（ 淨重32.4960公克，取樣0.1310公克鑑定用罄，驗餘淨重32 .3650公克）含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述 ，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，至 鑑定用罄部分，既已滅失，即不另為沒收銷燬之諭知。又其 餘扣案之安非他命吸食器2組、現金17,000元、電子磅秤1台 、分裝袋1批、第三級毒品愷他命3包（淨重1.28公克）、 0000000000號行動電話1支（廠牌SHARP，IMEI：0000000000 000000號含SIM卡1枚）、0000000000號行動電話1支（廠牌 ：SAMSUNG，IMEI：0000000000000號，含SIM卡1枚），均據 被告供稱：電子磅秤及分裝袋是拿來供分裝給自己每天施用 ，因為伊怕會過量，兩支手機是伊用來從事室內設計工作的 ，現金17,000元是月初繳房租之用等語（詳本院卷第35、49
頁反面），而本案復無其他積極證據足證上揭扣案物與被告 本件販賣毒品、轉讓禁藥、持有第二級毒品之犯行有何關聯 ，爰不另諭知沒收或沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第17條第2項、第19條第1項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第42條第3項之規定，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊台清
法 官 羅立德
法 官 李美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉郅享
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。