臺灣臺中地方法院民事判決 102年度重訴字第620號
原 告 杭筱瑜
杭國緯
杭國宏
共 同
訴訟代理人 陳大俊律師
張秀瑜律師
被 告 杭國鼎
上列當事人間損害賠償事件，本院於103年1月16日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
確認馬玉鳳之全體繼承人對被告公同共有新臺幣貳仟柒佰貳拾肆萬捌仟肆佰元，及自民國100年5月23日起至分割遺產日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原請求先位訴之聲明：被 告應給付杭麟及馬玉鳳之全體繼承人新臺幣（下同）27,248 ,400元，及自民國100年5月23日起至分割遺產日止，按年息 百分之五計算之利息；備位訴之聲明：確認杭麟及馬玉鳳之 全體繼承人對被告公同共有27,248,400元，及自民國100年5 月23日起至分割遺產日止，按年息百分之五計算之利息。嗣 於本院103年1月16日言詞辯論時，就先位及備位訴之聲明部 分，均剔除杭麟部分之聲明，核屬減縮應受判決事項之聲明 ，依前揭規定，自應准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、訴外人杭麟與馬玉鳳（均歿）為夫妻，育有4名子女，分別 為原告杭筱瑜（長女）、被告杭國鼎（長男）及原告杭國緯 （次男）及杭國宏（三男）。杭麟曾於85年7月14日書立遺 囑，表示其遺囑所示附表之不動產，雖分別信託登記於其妻 馬玉鳳及4名子女之下，唯全部係由杭麟及馬玉鳳2人賺取所 得，該等不動產經徵詢妻及子女意見後，杭麟茲將不動產依 該附表所示之比例分配由妻子及子女分別繼承。該遺囑所稱 附表編號1坐落臺中市中清路，受託登記名義人馬玉鳳之土 地，即指坐落臺中市○○區○○段000地號之土地（下稱系
爭土地）；所稱編號2之坐落臺北市南港路，受託登記名義 人杭國緯、杭國宏之土地，即指坐落臺北市○○區○○段○ ○段00○0○00○00○00地號之土地。杭麟於89年1月15日去 世，其全體繼承人即兩造及馬玉鳳，並未依杭麟所立前開遺 囑而為遺產分割，亦未就上開遺囑所列之遺產達成分割之協 議。因杭麟所立之遺囑不符合自書遺囑之要件（即所稱附表 部分並非由立遺囑人自書），依法不生效力，故上開遺囑所 稱之不動產，應由杭麟之全體繼承人共同繼承，而為渠等公 同共有之財產。本件被告前曾向臺灣士林地方法院對本件原 告3人提起訴訟，並獲法院判決命本件原告杭國緯及杭國宏 應將上開杭麟所立遺囑所稱編號2之土地，即坐落臺北市○ ○區○○段○○段00○0○00○00○00 地號之土地，移轉登 記為兩造公同共有，並獲確定在案，益徵系爭土地亦屬杭麟 之遺產，而應為全體繼承人公同共有。
二、馬玉鳳於90年8月15日雖曾將杭麟信託登記其名下之系爭土 地，以贈與為移轉原因登記在被告名下，但據馬玉鳳於95年 7月5日書立之遺囑，已載明被告為系爭土地之受託登記人， 益徵上述贈與登記實乃馬玉鳳將系爭土地信託登記予被告之 手段而已，系爭土地仍應屬於杭麟之全體繼承人公同共有。 因馬玉鳳所立上開遺囑亦不符自書遺囑之效力（即該遺囑為 繕印，並非立遺囑人所自書，僅由立遺囑人簽名），依法不 生遺囑之效力，故馬玉鳳於98年5月19日去世時，馬玉鳳就 系爭土地而與兩造公同共有之權利，亦由馬玉鳳之全體繼承 人即兩造共同繼承，仍為公同共有之關係，故系爭土地雖仍 登記在被告名下，但實質上應屬兩造共同繼承父親杭麟及母 親馬玉鳳遺下之遺產。詎被告未經原告同意，擅於100年5月 12日將兩造公同共有之系爭土地，出售與訴外人陳文煥，並 於同年月23日完成所有權移轉登記，然所得之價金27,248, 400元則由被告據為己有。按故意或過失，不法侵害他人之 權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文 ，原告自得依該條規定請求被告就其不法侵害原告權利之行 為負損害賠償責任。次按民法第215條規定：「不能回復原 狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」及其立 法理由：「謹按債務人遇不能回復原狀，或原狀之回復顯有 重大困難之情形時，自不得不使其得以金錢賠償其損害，藉 資救濟。此與前條之規定相同，債權人得要求自損害發生時 起之利息。故設本條以明示其旨。」等語，今因被告所為上 開侵權行為致原告喪失系爭土地之所有權，且已不能回復原 狀，原告主張依民法第215條規定，以被告出售系爭所得之 金錢以為賠償，並加計自損害發生日即100年5月23日起至清
償日止按年息百分之五計算之利息。另按繼承人有繼承人時 ，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而各 公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，各公同共有人 對於公同共有物無應有部分可言，民法第1151條、第827條 第2項定有明文，原告對系爭土地公同共有之權利遭受侵害 致喪失所有權之損害賠償請求權，亦應為兩造公同共有。兩 造並未就系爭損害賠償權利協議分割，故原告先位聲明請求 被告應將系爭賠償金錢及加計法定利息給付予馬玉鳳之全體 繼承人。
三、若法院認兩造未為分割遺產之前，原告不得提起上開先位聲 明之訴，則基於同一基礎事實，原告主張因被告不法侵害原 告對系爭土地之公同共有權利，依據侵權行為法律關係，被 告對系爭土地之全體公同共有人（即馬玉鳳之全體繼承人） 應負27,248,400元，及自民國100年5月23日起至分割遺產日 止，按年息百分之五計算利息之損害賠償債務，是項債權亦 為馬玉鳳之全體繼承人公同共有，故請求確認備位訴之聲明 所示。
四、對被告抗辯之陳述：被告對系爭土地主張依據馬玉鳳遺囑及 兩造協議應歸其個人所有，違反訴訟法上禁反言原則，因為 被告在臺灣士林地方法院就南港土地案件中，就同樣馬玉鳳 以無效遺囑分配給原告杭國緯、杭國宏座落南港土地，仍然 主張為全體繼承人公同共有，故被告在本件訴訟中不應為相 異主張。且馬玉鳳並未依據有效之杭麟遺囑取得系爭中清路 土地，故馬玉鳳在其所立不符合自書遺囑要件之遺囑中所為 的分配，亦不生效力。對被告主張原告同意杭麟所立遺囑之 分配，原告否認，縱然依杭麟所立遺囑分配方式，被告並未 取得南港土地，但被告卻提起確認公同共有訴訟並獲勝訴判 決，則依同樣禁反言原則，被告亦不應為相異於前開訴訟之 主張。
五、聲明：
⒈先位聲明：被告應給付馬玉鳳之全體繼承人27,248,400元， 及自100年5月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。
⒉備位聲明：確認馬玉鳳之全體繼承人對被告公同共有27,248 ,400元，及自100年5月23日起至分割遺產日止，按年息百分 之5計算之利息。
貳、被告則以：
一、杭麟自書遺囑係有效之遺囑，且杭麟在立遺囑前，業經徵詢 馬玉鳳及兩造後始為書立，縱認該遺囑未具自書遺囑之效力 ，亦至少應具有生前贈與或分產協議之效力，依該自書遺囑
附表編號1之系爭土地，當時係借名信託登記於馬玉鳳名下 ，已全數分配予馬玉鳳取得，而馬玉鳳於90年8月15日再贈 與被告，雖馬玉鳳於95年7月5日之遺囑將被告列為受託登記 人，然其於應受分配之比例仍將系爭土地全部分配予被告取 得，故被告已因馬玉鳳生前之合法贈與，並移轉所有權登記 予被告而合法取得系爭土地之所有權，故被告合法處分自己 所有物，並無任何侵權行為，故原告之訴為無理由。二、縱法院認馬玉鳳之遺囑亦不符自書遺囑之法定形式而無效， 然馬玉鳳於96年1月19日委由原告訴訟代理人陳大俊律師再 做成代筆遺囑，依該代筆遺囑所示「除就坐落台中市○○區 ○○段○000○000○○00000地號土地之繼承分配外，其餘 遺囑之分配內容不變」，該代筆遺囑應屬有效之遺囑，依該 遺囑內容系爭土地確係百分之百分配給被告。且兩造於99年 10月21日亦定有遺產分割協議書，約定「遵照先母生前所立 遺囑內容繼承分配」，並於該遺產分割協議書上順便將先母 未列入遺產分配之遺產協議予以分配，故本件之全部遺產即 因雙方於99年10月21日所定立之遺產分割協議書而分割完畢 ，系爭土地係應分歸被告取得。
三、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請宣告准 免假執行。
參、兩造不爭執之事項
一、系爭土地即為原證1附表編號1、原證4附表編號1之土地；臺 灣士林地方法院101年度重訴字第338號判決南港區四筆土地 即為原證1附表編號2、原證4附表編號2之土地。另96年1月 19日馬玉鳳遺囑內提及北屯區平田段土地為原證1附表編號 3、原證4附表編號4之土地。
二、被告確實已將系爭土地出賣，並已取得買賣價款27,248,400 元。
肆、法院之判斷
一、原告主張兩造之父親及母親之自書遺囑均無效，並請求先位 聲明及備位聲明部分，為被告所否認，兩造並就杭麟、馬玉 鳳分別於85年7月14日、95年7月5日、96年1月19日之自書遺 囑、代筆遺囑，及兩造於99年10月21日所訂之遺產分割協議 書之真正，均不爭執，故兩造爭執所在厥為：㈠原證1、4之 杭麟、馬玉鳳自書遺囑部分，究有無法律上之效力？㈡原告 請求先位聲明及備位聲明部分，是否有理由？經本院審酌如 下：
㈠原證1、4之杭麟、馬玉鳳自書遺囑部分，均無法律上效力： 按遺囑應依法定方式為之，自書遺囑者，依民法第1190條之 規定，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名。其
非依此方式為之者，不生效力（最高法院28年上字第2293號 判例參照）。則自書遺囑者，即應於自書之遺囑原本記明年 、月、日，並親自簽名，其遺囑始生效力。兩造均不爭執杭 麟、馬玉鳳遺囑之真正，惟杭麟之遺囑附表部分，既非由杭 麟所親自書寫，馬玉鳳之遺囑內容及附表部分，亦非馬玉鳳 所親自書寫，該二份遺囑亦未具備民法第1189條所定其他遺 囑之要件，故該二份遺囑自不生遺囑之法律效力。被告雖抗 辯杭麟在立遺囑前，業經徵詢馬玉鳳及兩造後始為書立，縱 認該遺囑未具自書遺囑之效力，亦至少應具有生前贈與或分 產協議之效力云云，惟此為原告所否認，參以依杭麟所立之 遺囑附表，亦記明附表編號1之系爭土地，馬玉鳳係受託登 記名義人，自難認該遺囑具有生前贈與或分產協議之效力。 被告另抗辯馬玉鳳於96年1月19日委由原告訴訟代理人陳大 俊律師再做成代筆遺囑，該代筆遺囑應屬有效之遺囑，依該 遺囑內容系爭土地確係百分之百分配給被告，且兩造於99年 10月21日亦定有遺產分割協議書，並於該遺產分割協議書上 順便將先母未列入遺產分配之遺產協議予以分配云云，惟查 ，就馬玉鳳於96年1月19日之代筆遺囑部分，雖具有法律上 效力，惟該代筆遺囑並不能因此補正馬玉鳳於95年7月5日自 書遺囑欠缺本人親自書寫之要件，該自書遺囑仍難認為有效 ；又兩造於99年10月21日所訂立之遺產分割協議書部分，雖 亦記明「遵照先母生前所立遺囑內容繼承分配」等語，則如 兩造確實均依此履行，則就馬玉鳳遺囑內附表編號2之臺北 市南港路土地部分，其繼承人及應受分配比例部分，係由原 告杭國緯及杭國宏各受分配百分之五十，則被告就該南港路 土地本不得再行請求，惟被告卻於本件訴訟前，就該南港路 土地部分，請求原告杭國緯、杭國宏改登記為公同共有，並 獲臺灣士林地方法院勝訴判決確定，足見被告亦否認馬玉鳳 於95年7月5日之自書遺囑之法律效力，則依訴訟上禁反言原 則，被告自不得於本件訴訟上再主張要求兩造應履行馬玉鳳 之自書遺囑部分之要求。
㈡原告請求先位聲明部分為無理由，備位聲明部分則有理由： ⒈查馬玉鳳雖於90年8月15日，將系爭土地以贈與為原因，移 轉登記予被告所有，有原告所提出系爭土地異動索引可憑。 而馬玉鳳95年7月5日之遺囑，雖不生遺囑分配遺產之效力， 惟仍具有書證之效力，而該遺囑內已表明附表編號1，系爭 土地被告係受託登記人，足見馬玉鳳並無真正贈與給被告之 意思，則系爭土地於馬玉鳳過世後，自仍屬馬玉鳳遺產之一 部分，應由兩造所共同繼承，惟被告未得全體繼承人之同意 ，將系爭土地以27,248,400元賣予訴外人陳文煥，並於100
年5月23日完成移轉登記，自屬故意侵害馬玉鳳全體繼承人 對系爭土地之所有權無誤，被告抗辯係處分自己土地部分自 無可採。
⒉按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，為民法第1151條所明定，故繼承人因繼承而取 得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共 有債權。另按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應 給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。不能回復原狀或 回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條 第1、2項、第215條分別定有明文。兩造就馬玉鳳遺產部分 尚未分割，被告本為系爭土地之受託登記人，既均不爭執， 則系爭土地於經被告自行出賣後，在馬玉鳳遺產尚未分割前 ，原告得請求回復原狀之狀況仍應屬於被告繼續受託保管之 情形，故原告請求被告給付全體繼承人部分，尚無理由。惟 系爭土地既屬馬玉鳳之遺產，故原告請求確認被告侵權行為 所生之損害，以被告所賣得價金27,248,400元計算，並請求 法定利息部分，依上開說明，自有確認利益，並為有理由， 自應予以准許。
二、綜上所述，原告請求被告應向馬玉鳳全體繼承人給付部分為 無理由，其確請求確認馬玉鳳之全體繼承人對被告公同共有 27,248,400元，及自100年5月23日起至分割遺產日止，按年 息百分之5計算之利息，則有理由，應予准許。又原告先位 之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。三、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證 據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。
四、結論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
民事第三庭 法 官 黃建都
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
書記官