臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1371號
原 告 林松瑞
訴訟代理人 賴盈志律師
被 告 林草旺
訴訟代理人 吳光中律師
複 代理人 蔡明洲
上列當事人間確認派下權不存在等事件，本院於民國103年1月2
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。經查，本件原告起訴時，訴訟聲明第2項原為： 「確認原告與被告間兄弟關係不存在」。後於民國102年6月 18日本案第一次言詞辯論期日時，當庭撤回該部分聲明（本 院卷第32頁）。因被告尚未就本案為言詞辯論，是原告此部 分之撤回，依前開規定，無庸得被告之同意，並無不合，應 予准許。
二、次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者 而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件 ，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上 字第1031號判例參照）。經查，原告主張被告就祭祀公業林 寶興有派下權不存在，為被告所否認，則兩造就祭祀公業林 寶興之派下權存否不明確，除影響祭祀公業林寶興派下員之 確定，並影響祀產所有權之歸屬，使原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決加以除 去，是原告對被告提起本件確認派下權不存在之訴訟，自有 即受確認判決之法律上利益，附此敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：
㈠、本件原告林松瑞為訴外人林茹忠之子，並為祭祀公業林寶興 之後代子孫，為祭祀公業林寶興之派下員。另被告於102年1 月9日向祭祀公業林寶興之管理人即訴外人林維仁提出為祭 祀公業林寶興派下員之申請，並向臺中市潭子區公所提出其 為派下員之申請，被告之申請經臺中市○○區○○○000○0
○00○○區○○○0000000000號函公告30日徵求異議，然被 告因下述原因，並不具有祭祀公業林寶興派下員之資格，原 告爰於期日內提出書面異議：
１、被告應非原告之父親林茹忠之子，蓋被告於39年3月18日出 生，自出生日回溯180日起至302日止之受胎期間，其生母黃 劉足有尚與其前夫婚姻關係存續中，依民法第1062條規定第 1項規定，被告應推定為其生母與前夫之婚生子女。此段期 間，被告生母亦不可能自林茹忠受胎，而生下被告。再者， 被告之生母黃劉足有與林茹忠間並無婚姻關係，被告既非其 生母黃劉足有自林茹忠受胎所生，且被推定為其生母與其前 夫之婚生子女，即不可能為林茹忠之子女，更不可能經由林 茹忠認領而視為婚生子女。從而被告既非林茹忠之子孫，當 無祭祀公業林寶興規約書第4條：「本公業之成員以林寶興 直系卑親屬林姓男系之派下員為其成員，但未育有男系子孫 時，以其女系子孫招婿所生子女歸屬林姓者，其男性子孫亦 享有延續其派下權。」所規定具有系爭祭祀公業派下員之資 格。
２、祭祀公業林寶興前於70年間檢附相關資料後，經臺中縣潭子 鄉公所（現改制為臺中市潭子區公所）備查。而祭祀公業條 例係於96年12月12日制定公佈，並於97年5月19日施行，是 祭祀公業林寶興於祭祀公業條例施行前即已成立。依祭祀公 業條例第4條第1項前段之規定，自應適用系爭祭祀公業之規 約。又祭祀公業林寶興之規約書曾於101年1月15日修正，並 經臺中市潭子區公所於101年1月18日公告，而本件被告係於 102年1月9日申請為祭祀公業林寶興之派下員，自應適用修 新正之祭祀公業規約書。祭祀公業林寶興規約書第5條之1： 「於祭祀公業條例實施後，本公業之派下員去世發生繼承事 實時，其繼承人以共同承擔祭祀者列為派下員，並於繼承之 日起二個月內向管理人提出其權利主張，逾期視同放棄。」 ，此約定亦與內政部97年12月10日內授中民字第0000000000 號函釋所應優先適用之祭祀公業條例第5條之規定相符。茲 此，林茹忠於83年6月4日過世，被告從未處理過林茹忠之後 事，之後亦未祭拜林茹忠或共同承擔祭祀，且林茹忠過世至 被告申請為祭祀公業林寶興之派下員時，已逾2個月，是被 告顯不具有祭祀公業林寶興派下員之資格。
㈡、經前述原告以被告不具有祭祀公業林寶興派下員資格之原因 為異議後，被告則於公告期滿日之30日內（102年3月15日前 ）以書面申請申復。據此，原告對於被告之申復理由仍有異 議，爰依祭祀公業條例第12條之規定對被告提起確認派下權 不存在之訴訟。並聲明：⒈確認被告對於祭祀公業林寶興之
派下權不存在。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：
雖林茹忠與被告之母親劉足有間無婚姻關係，但被告確實為 其二人之子，且林茹忠亦曾養育過被告，並讓被告於出生時 即入戶籍。又林茹忠於83年死亡，被告曾出資辦理喪事，但 其後至101年11月被告拜訪叔叔即訴外人林森雄間，無人通 知有祭祀公業林寶興派下員之相關事項，乃經林森雄之告知 始知悉有祭祀公業林寶興之事，並陸續申請為祭祀公業林寶 興派下員之一員。既林茹忠係於83年間死亡，則被告即取得 祭祀公業林寶興之派下員資格，無待被告申請，是依祭祀公 業條例第4條第1項前段之規定，應適用當時系爭祭祀公業規 約書之約定，而當時祭祀公業林寶興規約書並無「共同承擔 祭祀」之約定，故被告本即有派下員之資格，自無須適用96 年12月12日方制定公佈之祭祀公業條例第5條及現行祭祀公 業林寶興規約書第5條之1約定之適用。並聲明：⒈原告之訴 駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執與爭執事項：
一、不爭執事項：
㈠、祭祀公業林寶興於祭祀公業條例公布施行前已經成立（見原 證四號）。
㈡、祭祀公業林寶興規約書於101年1月15日修正後之內容為：（ 見原證五）
１、第4條規定：本公業成員以林寶興直系卑親屬林姓男系之派 下員為其成員，但未育有男系子孫時，以其女系子孫招婿所 生子女歸屬林姓者，其男性子孫亦享有延續其派下權。２、第5條之1第1項規定：於祭祀公業條例實施後，本公業之派 下員去世發生繼承事實時，其繼承人以共同承擔祭祀者列為 派下員，並於繼承之日起二個月內向管理人提出其權利主張 ，逾期視同放棄。
㈢、原告之父親林茹忠於83年6月4日死亡。㈣、被告於102年1月9日始向祭祀公業林寶興之管理人林維仁提 出派下員之聲請。
㈤、中國醫藥大學附設醫院102年8月6日院基字第0000000000號 函之血緣鑑定結果，無法排除兩造之父系親緣關係。㈥、原告不曾告知被告關於祭祀公業林寶興之事，被告亦未參與 過祭祀公業林寶興之祭祀活動。
二、兩造爭執之事項：
被告於102年1月9日始提出祭祀公業林寶興派下員之聲請， 是否得成為派下員？
肆、法院之判斷：
一、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。 無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含 養子）。祭祀公業條例第4條第1項定有明文。查祭祀公業條 例係於96年12月12日公布，並於97年7月1日施行。而本件祭 祀公業林寶興於祭祀公業條例公布施行前已經存在一節，為 兩造所不爭，並有原告提出之潭子鄉公所證明書在卷可參（ 本院卷第77頁），是祭祀公業林寶興派下員之資格，應以祭 祀公業林寶興之規約定之，自不待言。
二、經查，原告之父親林茹忠於83年6月4日死亡，為兩造所不爭 ，且有原告提出之戶籍謄本在卷可參（本院卷第94頁）。而 被告是否亦為林茹忠之子，經送血緣鑑定結果，認無法排除 兩造之父系親緣關係，有中國醫藥大學附設醫院102年8月6 日院基字第0000000000號函在卷可參（本院卷第42頁至第43 頁），足認被告確為林茹忠所生無誤。則被告既為林茹忠之 子，其是否得成為祭祀公業林寶興之派下員，即應以林茹忠 死亡時，即上開祭祀公業林寶興規約書於101年1月15日修正 前之規定定之。
三、按祭祀公業林寶興規約書於101年1月15日修正，修正前第4 條規定：本公業成員以林寶興直系卑親屬林姓男系之派下員 為其成員，但未育有男系子孫時以其女系子孫招婿所生子女 歸屬林姓者其男性子孫亦享有延續其派下權。第5條規定： 本公業派下員資格之取得以享有派下員之成員去世後其男系 卑親屬始取得派下權，否即無權主張其權利。修正後之第4 條、5條內容並未變動，惟增列第5條之1第1項規定：於祭祀 公業條例實施後，本公業之派下員去世發生繼承事實時，其 繼承人以共同承擔祭祀者列為派下員，並於繼承之日起二個 月內向管理人提出其權利主張，逾期視同放棄。有修正前後 之祭祀公業林寶興規約書在卷可參（本院卷第84頁至第85頁 、第81頁至第83頁）。查本件被告既亦為原告父親林茹忠所 生，於林茹忠死亡時之83年6月4日，林茹忠之派下員資格， 依當時祭祀公業林寶興規約書第4條及第5條之規定，即由其 直系卑親屬林姓男系子孫繼承，毋須以101年1月15日修正後 第5條之1第1項所增列之「尚須承擔祭祀」要件定之，始能 成為其派下員甚明。況且，此部分派下員資格之取得，亦經 祭祀公業林寶興之管理人林維仁於本院審理中證述：以前男 丁就可繼承派下員資格，101年1月15日修改規約，如要參加 派下員，就要來拜拜。但101年1月15日前已經成為派下員的 ，不管來不來祭祀都是派下員，101年1月15日之後的，就一 定要參加祭祀，才能符合派下員資格。101年1月15日之前已 經成為派下員的，就算不來拜拜，也不會被除名等語（本院
卷第69頁背面、第71頁正面、背面）明確。益徵被告於林茹 忠死亡後，已繼承其祭祀公業林寶興派下員資格，尚難以其 未參與共同祭祀即否認其派下員資格。
四、綜上所述，兩造之父親林茹忠於83年6月4日死亡時，被告即 依當時祭祀公業林寶興規約書第4條、第5條之規定，繼承取 得祭祀公業林寶興之派下員資格，被告於102年1月9日向祭 祀公業林寶興之管理人即訴外人林維仁提出祭祀公業林寶興 派下員之申請，即無不合。原告提起本件訴訟，認被告未共 同承擔祭祀而不具派下員資格，而請求確認被告對於祭祀公 業林寶興之派下權不存在，為無理由，應予駁回。五、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論駁， 附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第三庭 法 官 柯雅惠
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
書記官