臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴緝字第240號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳強毅
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第18569 號），本院判決如下：
主 文
陳強毅犯如附表所示之罪，分別處如附表所示之刑（含主刑與從刑）。應執行有期徒刑捌年叁月，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、陳強毅曾於民國97年間，因竊盜、搶奪案件，經臺灣彰化地 方法院以97年度訴字第343 號判決分別判處有期徒刑2 月、 10月，定應執行刑有期徒刑11月，陳強毅不服提起上訴後， 復經撤回上訴而告確定（起訴書誤載為陳強毅上訴後經臺灣 高等法院臺中分院以97年度上訴字第1752號判決駁回上訴而 確定，應予更正），於98年8 月21日縮短刑期假釋出監並付 保護管束，於98年9 月7 日保護管束期滿未經撤銷而視為執 行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有 、販賣，為牟取從所販賣之第一級毒品海洛因中扣除少許數 量以供己施用之量差利益（即自上手處取得海洛因後，再從 中拿取少許之海洛因供己施用，其餘部分再以取得時之價格 出售），竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品之各別犯意， 以門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電 話作為對外聯絡工具，由吳奇霖與陳強毅聯絡，雙方約定見 面交易第一級毒品海洛因，而販賣第一級毒品海洛因予吳奇 霖3 次（各次販賣海洛因之時間、地點、方式、價格及數量 等均詳如附表編號1 至3 所示）。
嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對陳強毅及 另案被告吳慶信共同持用之門號0000000000號行動電話實施 通訊監察，及於100 年7 月25日上午7 時許，搜索吳奇霖位 於臺中市清水區鎮○路00號住處並逮捕吳奇霖，經吳奇霖供 述始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，
性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決 要旨參照）。經查，證人吳奇霖以證人身份在檢察官偵查時 ，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰 ，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具 結擔保其證述之真實性，證人吳奇霖嗣於本院審理時經檢察 官傳喚到庭，經被告及其辯護人行使反對詰問權，而為完足 之調查，則依上開說明，證人吳奇霖於偵查中之證言，並無 不當剝奪被告及其辯護人詰問權之行使，亦無顯有不可信之
情況，自具有證據能力。
二、再按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者 ，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料， 使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就 新型態證據之調查方法所為之規定。而所謂以適當之設備， 顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性， 兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄 音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之 證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監 聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬 於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之 1 第2 項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序， 以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記 載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真 實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高 法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。本案針對被告 與另案被告吳慶信共同持用之門號0000000000號所為之監聽 錄音，為經本院核發通訊監察書，有詳載案由、監察電話及 時間之通訊監察書、電話附表等在卷可參，其監聽錄音之蒐 證程序合法。又偵查機關依據合法監聽所得監察錄音內容製 作之通訊監察譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執 該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日 提示予被告及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為 辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文其書面作成時之情況， 認為具有證據能力。
三、再按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。本案下述所使用中華 電信資料查詢、臺灣大哥大資料查詢、遠傳資料查詢及亞太 行動電話查詢，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀 錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依 上揭條文規定，得作為證據。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159 條之5 定有明 文。經查，除前述所示之證據外，本判決後開所引用各該被
告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（壹一至三除外）， 依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上均不得作為證 據使用，惟被告及其辯護人於本院準備程序時均表示對證據 能力無意見，並同意有證據能力等語（見本院卷第53頁反面 ），本院審酌後述證據製作時之情況，並無違法不當之情事 ，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證據 均例外具有證據能力。
五、末按關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述 證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決 要旨參照）。查本判決後開所引用之非供述證據，並無證據 證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且 檢察官及被告、辯護人對此部分均未表示無證據能力，自應 認均具有證據能力。
六、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於偵訊 、本院準備程序及審理時之自白（含部分自白），經參酌卷 內所存之其他證據等，足認被告下列經本院所引用所為之自 白，其與事實相符者，依法自得為證據。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告陳強毅固坦承有於附表編號1 至3 所載之時間、地 點，將第一級毒品海洛因各1 包，販賣予吳奇霖，並各收取 新臺幣（下同）1000元之價金等情不諱，惟就附表編號1 所 示時間之通訊監察譯文則否認係其與證人吳奇霖間之通話內 容，並辯稱：伊未曾使用門號0000000000號行動電話云云， 惟查：
㈠被告如何於附表編號1 至3 所載之時間、地點，將第一級毒 品海洛因各1 包，以各1000元之價格，販賣予吳奇霖，並各 收取1000元價金之事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及 審理中自白不諱（見100 年度偵字第18569 號偵查卷宗【下 稱偵查卷宗】第34頁、本院卷第52頁反面至第53頁、第171 頁反面）。
㈡並經證人即購毒者吳奇霖於100 年7 月25日警詢時證稱：我 向綽號阿旺買過海洛因，1 次是在100 年5 月份，在王塔停 車場，購買1000元海洛因1 包，數量不知。另1 次是在100 年6 月中旬，在清水區中山路85度C 前，向阿旺購買1000元 海洛因1 包，數量不知。最後1 次是在100 年7 月24日下午 3 時許，在臺中市東海商圈85度C 前，向阿旺購買1000元之 海洛因，數量不知，經指認，阿旺即係編號19號之男子（按
指陳強毅），警方出示之通訊監察書資料，時間為100 年5 月20日下午5 時22分，通話內容為B ：我在王塔這裡等不到 人阿。A ：誰在王塔那裡？我在王塔停車場阿。B ：喔，好 。A ：你要找誰？B ：什麼？A ：你要幹嘛？B ：那一種的 阿。A ：好啦、你來在說。B ：好。該通電話意思是我打電 話要向阿旺購買海洛因，地點是約在王塔等語（見臺中市政 府警察局豐原分局中市警豐分偵字第0000000000號刑案偵查 卷宗【下稱警詢卷宗】第8 頁、第10頁至第11頁）；於同日 偵訊中具結證稱：我施用的海洛因來源是向指認表裡面編號 19號的男子（按指陳強毅）購買，他有時叫阿望，有時叫阿 翔，我於100 年7 月24日下午3 點多，在東海別墅，向「阿 望」買海洛因1000元，我付現金給他，他給我1 包，另上個 月也向他買1 次海洛因1000元，地點是在清水85度C ，還有 在清水的王塔米糕跟他購買海洛因1000元，時間約100 年5 月。0000000000是我的電話，阿望電話是0000000000、0000 000000。100 年5 月20日下午5 時22分，0000000000與0000 000000通聯譯文，是我和阿望的談話內容，意思是我要向阿 望買海洛因，該次有交易成功，地點是在王塔米糕的停車場 ，我從85度C 走路過去，阿望從一台車下來，他就到停車場 門口把海洛因1 小包給我，我給他1000元現金。我的綽號是 阿國、阿林等語（見偵查卷宗第12頁反面至第13頁）；於本 院102 年12月13日審理時具結證述：我曾經向陳強毅購買海 洛因，係撥打陳強毅的行動電話，我的電話是0000000000號 ，陳強毅電話換過好幾支，有0000000000號這支電話，至於 有無0000000000這支電話我不記得了，我在警察局講的實在 ，偵訊中檢察官有放100 年5 月20日的錄音內容給我聽，我 確定那是我與陳強毅的通話內容，100 年5 月20日約定在王 塔米糕的停車場，後來我就跟陳強毅買1000元的海洛因，一 手交錢一手交貨，警察也有放5 月20日的通訊監察譯文給我 聽，我聽的時候也確定那是我跟陳強毅的通話內容，警察跟 檢察官連續放好幾通通話內容給我聽。我不知道那是幾通， 我只知道警察、檢察官放的聲音是一直來。100 年5 月20日 我就用0000000000打給0000000000號的陳強毅，跟陳強毅約 在王塔米糕的停車場，跟陳強毅買1000元的海洛因1 包，重 量多重我不知。另於100 年7 月24日下午3 時許，是跟陳強 毅在龍井區東海別墅那裡購買海洛因1000元，重量我不知， 當天我是用公共電話撥打陳強毅使用的0000000000號行動電 話，打完電話後約20分鐘，陳強毅就出現在東海別墅附近， 一手交錢一手交貨。又於100 年6 月14日晚上8 時許，我用 0000000000撥打陳強毅的0000000000行動電話，在8 時57分
通話完之後，約9 時30分許，在85度C 向陳強毅購買1000元 海洛因，那時我的海洛因都是跟陳強毅購買而已等語綦詳（ 見本院卷第120 頁至第126 頁）。
㈢且經本院核發通訊監察書對另案被告吳慶信持用門號000000 0000號行動電話進行監聽、錄音，被告曾於下列時間，以其 所持用上開門號與吳奇霖持用之門號0000000000號行動電話 聯絡，其2 人對話內容略為：
┌──┬─────┬─────┬──────────────┬─────┐
│時間│監聽電話A │通話對象B │內容摘要 │基地台位置│
├──┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤
│0520│0000000000│0000000000│B：我阿文。 │臺中市清水│
│1645│陳強毅 │吳奇霖 │A ：恩，我在清水，王塔米糕店│區中山路00│
│ │ │ │ 。 │0 之0 號0 │
│ │ │ │B：王塔喔。 │樓 │
│ │ │ │A：恩。 │ │
│ │ │ │B：我拖車沒辦法…… │ │
├──┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤
│0520│0000000000│0000000000│A ：你幹嘛一直打，我就跟你說│臺中市清水│
│1646│陳強毅 │吳奇霖 │ 是王塔米糕，你一直打是打│區中山路00│
│ │ │ │ 怎樣的？ │0 之0 號0 │
│ │ │ │B ：我拖車開不進去啦。 │樓 │
│ │ │ │A ：你開不進去就在出來，開好│ │
│ │ │ │ 在打給我。 │ │
│ │ │ │B ：恩，那我在外面。 │ │
│ │ │ │A ：其實你也不用打給我，你打│ │
│ │ │ │ 0988，打給一坨仔就好。 │ │
│ │ │ │B ：那一支我不知道。 │ │
├──┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤
│0520│0000000000│0000000000│B：我到王塔了。 │臺中市清水│
│1709│陳強毅 │吳奇霖 │A ：恩，好，那你在那裡等一下│區中山路00│
│ │ │ │ 。 │0 之0 號00│
│ │ │ │B：好。 │樓 │
├──┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤
│0520│0000000000│0000000000│B：我在王塔這裡等不到人阿。 │臺中市清水│
│1722│陳強毅 │吳奇霖 │A：誰在王塔那裡？我在王塔停 │區中山路00│
│ │ │ │ 車場阿。 │0之0 號00 │
│ │ │ │B：喔，好。 │樓 │
│ │ │ │A：你要找誰？ │ │
│ │ │ │B：什麼？ │ │
│ │ │ │A：你要幹嘛？ │ │
│ │ │ │B：哪一種的阿？ │ │
│ │ │ │A：好啦，你來再說。 │ │
│ │ │ │B：好。 │ │
└──┴─────┴─────┴──────────────┴─────┘
此有通訊監察譯文、本院通訊監察書、電話附表等在卷可憑 （見本院卷第101 頁反面、第154 頁至第157 頁反面），且 證人吳奇霖於警偵訊及本院審理時一再堅指上開通話內容係 其與被告間之通話內容（見警詢卷宗第11頁、偵查卷宗第13 頁、本院卷宗第121 頁反面、第124 頁、第127 頁），至前 開通訊監察譯文之錄音光碟，因承辦之臺中市政府警察局豐 原分局廳舍搬遷，因而遺失一節，有承辦員警出具之職務報 告1 紙在卷可憑（見本院卷62頁），而員警、檢察官播放前 開通訊監察譯文供證人吳奇霖確認是否係其與被告間之通話 內容之證人吳奇霖警詢光碟，因僅錄製一片，漏未隨案，故 無法提供予本院一節，有承辦員警出具之職務報告1 紙在卷 可憑（見本院卷163 頁），另證人吳奇霖偵訊光碟則僅有畫 面而無聲音之事實，業經本院當庭勘驗在卷（見本院卷第16 8 頁反面），而僅有畫面而無聲音之原因，則可能係因臺灣 臺中地方法院檢察署偵查庭錄音設備故障使然，復因時間久 遠，設備更新，已難查究等情，亦據臺灣臺中地方法院檢察 署於103 年1 月9 日以中檢秀寒100 他422 字第002839號函 釋在卷（見本院卷第164 頁），是本件已無任何辦法再次直 接或間接播放100 年5 月20日之通訊監察錄音光碟，惟100 年5 月20日之前開通訊監察內容確係被告與證人吳奇霖間之 通話內容，迭據證人吳奇霖於警偵訊及本院審理時證述在卷 ，已如前述，且證人吳奇霖與被告間並無任何怨隙存在，而 被告亦自白稱確有於100 年5 月20日，在王塔米糕停車場， 販賣海洛因予證人吳奇霖無訛（見本院卷第52頁反面），是 證人吳奇霖當無故意設詞誣陷被告之理及其必要。況門號00 00000000號行動電話雖係吳慶信使用，但吳慶信亦曾將該行 動電話交予被告使用，又電話中所稱之「一坨仔」即為何啟 福，當時吳慶信、何啟福、被告均在一起，由何啟福幫忙吳 慶信交付毒品，故該通電話不是被告與證人吳奇霖通話，就 是吳慶信與證人吳奇霖通話，而吳慶信並不認識證人吳奇霖 ，未曾與證人吳奇霖通過電話，復未曾接獲證人吳奇霖電話 後指示被告出面交付毒品海洛因予證人吳奇霖之事實，亦據 證人吳慶信於本院審理時證述屬實（見本院卷第131 頁反面 至第132 頁反面、第168 頁反面至第169 頁），亦為被告所 是認（見本院卷第132 頁反面），而證人吳慶信並未出面販 賣毒品予證人吳奇霖，復據證人吳慶信證述在卷（見本院卷
第131 頁反面），從而，足徵證人吳奇霖所述係被告與其通 話並出面與其交易毒品海洛因等語，應非子虛，而堪予採信 ，上開通話內容確係被告與吳奇霖間之通話內容無訛，被告 辯稱該通話內容非其與證人吳奇霖間之通話內容，顯係卸責 之詞，不足採信。
㈣雖上開通話內容非常簡略，其等通話內容僅提及約定地點， 而未明確提及交易毒品名稱及數量等情，然毒品交易涉及刑 責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販 毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以毒品、海 洛因、安非他命等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼 此有默契之含混語意為溝通，是上揭通訊監察譯文內容中， 雙方雖未明示購買毒品海洛因，顯係明知不法，憚於遭監聽 錄音而故為隱諱，被告及證人吳奇霖自始至終不在電話中交 談毒品之種類、數量，以保護販毒者免於遭受刑事查緝追訴 ，亦與經驗法則及論理法則無違。而上開通話內容可知，對 話中除彼此交談關於「王塔米糕店」等相約見面地點之事宜 ，並有提及「那一種的阿」等代號，證人吳奇霖證稱意思就 是要買海洛因等語（見偵查卷宗第13頁），益徵證人吳奇霖 前揭所述，應屬實在。本件並無證據顯示上開證人吳奇霖之 證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，且證人吳奇霖就被告 販賣海洛因犯行之基本事實陳述並無瑕疵，就其向被告購買 海洛因之時間、地點、價格及聯絡交易方式等相關細節均相 當明確，且有前揭事證可佐，核屬相符，上開證人吳奇霖之 證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證 據，是證人吳奇霖證述有向被告購買毒品之證詞，應堪採信 。
㈤此外，並有中華電信資料查詢（見偵查卷宗第52頁）、被告 持用之門號0000000000號行動電話100 年7 月24日雙向通聯 紀錄1 份（見偵查卷宗第54頁）、證人吳奇霖持用之門號門 號0000000000行動電話100 年6 月14日雙向通聯紀錄1 份（ 見偵查卷宗第58頁）、臺灣大哥大資料查詢、遠傳資料查詢 及亞太行動電話查詢（見本院卷宗第83頁至第85頁）等在卷 可憑，足認被告上開不利於己之自白，核與事實相符，洵堪 採信，則被告於附表編號1 至3 所示之時間、地點，以附表 編號1 至3 所示之價格，販賣毒品海洛因予吳奇霖之犯行， 堪以認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉
讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照） 。又按販賣海洛因無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有 差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且 毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係 從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社 會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘 因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作 為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本案被告確 有前揭販賣第一級毒品海洛因之行為，且屬有償行為，被告 係親自在特定約定地點交付毒品並收取價款，考量社會大眾 均知買賣第一級毒品海洛因係非法行為之客觀社會環境，且 被告亦無任何動機或與購毒者吳奇霖有任何特殊之情誼，甘 冒重刑而以原價或無償轉讓第一級毒品海洛因予購毒者吳奇 霖，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於 意圖營利之犯意而販賣第一級毒品海洛因，要無疑義。且據 被告於本院準備程序中陳稱：伊只是要賺吃而已等語（見本 院卷宗第54頁），是被告應係為牟取從所販賣之第一級毒品 海洛因中扣除少許數量以供己施用之量差利益，即自上手處 取得海洛因後，再從中拿取少許之海洛因供己施用，其餘部 分再以取得時之價格出售，被告顯有營利之意圖，應可認定 。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行，皆堪認定，皆應依法論科 。
丙、論罪科刑情形：
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之
第一級毒品，不得非法持有及販賣，故核被告如附表編號1 至3 所示之販賣海洛因之行為，均犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被告各次持有第一級毒品海 洛因之目的，既各在販賣第一級毒品海洛因，則其上開持有 第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
二、復按刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行時 ，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評 價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑 法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則 上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認 為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實 施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上 所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定 有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現 犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是 以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意 向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個 同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性 ，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一 罰（最高法院96年度臺上字第3531號判決意旨、97年度臺上 字第345 號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別 於如附表編號1 至3 所示之時間販賣海洛因之犯行，販賣海 洛因之時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分 開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具 獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認 為數罪之評價，始符合刑罰公平原則，是被告所為如附表編 號1 至3 所示3 次犯行之各罪間，皆係犯意各別，行為互異 ，均應分論併罰。
三、第查，被告曾於97年間，因竊盜、搶奪案件，經臺灣彰化地 方法院以97年度訴字第343 號判決分別判處有期徒刑2 月、 10月，定應執行刑有期徒刑11月，被告不服提起上訴後，復 經撤回上訴而告確定，於98年8 月21日縮短刑期假釋出監並 付保護管束，於98年9 月7 日保護管束期滿未經撤銷而視為 執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按， 其於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以
上之罪，所犯上開各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之 法定本刑死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依 刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依其立法理 由係為使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對 此類犯罪者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策 觀之，顯係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經 濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪 嫌疑人）對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 ，至其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或 經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白；且所謂 「偵查及審判中均自白」，以被告於偵查及審判中均有自白 為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並 非所問。經查：本件被告如附表編號2 、3 所示之販賣海洛 因犯行，被告於偵查中及審判中均對其所犯上開各罪為自白 （見偵查卷宗第34頁、本院卷第52頁反面至第53頁、第171 頁反面），依上開說明，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。另按毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始 有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於主動為 必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認 犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公 務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同 。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯 明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別 定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官 或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調 查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官 於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪 嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告 無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減 刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之 訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行 警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告 祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條 項規定之規範目的（最高法院101 年度臺上字第709 號判決 意旨參照）。本件於警詢及檢察官偵訊時，負責調查或偵訊
之警察或檢察官並未曾就被告如附表編號1 所示之販賣海洛 因犯行之犯罪事實進行調查，被告自無從就此部分犯行為任 何陳述，嗣被告於審判中自白此部分犯行（見本院卷第52頁 反面至第53頁、第171 頁反面），依上開判決意旨，被告此 部分亦有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。 爰就被告所犯上開各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑，並均依法各先加重（除販賣第一級 毒品罪之法定本刑死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外） ，後減輕之。
五、復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院102 年 度臺上字第2513號判決意旨參照）。另按刑法第59條所規定 之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕 ，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別 有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以 最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕 事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院 102 年度臺上字第3382號判決意旨參照）。按販賣第一級毒 品法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新 臺幣2 千萬元以下罰金」，又同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，非不可考量其情狀是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於附表編號1 至3 所示時地，販賣毒品海洛因予吳奇霖，固戕害吳奇霖身 心，但吳奇霖係依憑其個人意志自願向被告購買毒品海洛因 施用，被告每次販賣第一級毒品海洛因之數量不多，販賣對 象僅1 人，每次販賣金額僅1000元，犯罪情節尚非重大，又 無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「 大盤」、「中盤」之販毒者，惡性、犯罪情節核與大毒梟有
重大差異，就被告所犯3 次販賣第一級毒品罪部分，如不論 其情節輕重，遽處以經依被告偵審自白減輕其刑後之法定最 低刑度，仍均屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同 情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰就被告所犯附表編號1 至3 所示3 次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定，酌量 減輕其刑。至上開部分刑有加重及減輕者，並依法先加（販 賣第一級毒品罪之法定本刑死刑及無期徒刑部分，依法不得 加重部分除外）後遞減之。
六、又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔 實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲 者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已 因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無