臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第2262號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王正吉
選任辯護人 邢建緯律師
施驊陞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第10581號、第17373號），本院判決如下：
主 文
王正吉犯如附表五「主文欄」所示之罪，均累犯，各處如附表五「主文欄」所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、王正吉前於民國97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣 彰化地方法院以97年度訴字第2565號判決判處有期徒刑8月 、4月，應執行有期徒刑10月確定（第1案）；又因施用第一 、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第230 號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年確定（ 第2案）；再於98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣 彰化地方法院以98年度訴字第843號判決判處有期徒刑1年、 5月，應執行有期徒刑1年2月確定（第3案），上開第1、2案 嗣經臺灣彰化地方法院以98年度聲字第1380號裁定定應執行 有期徒刑1年6月確定，並與第3案接續執行，於100年5月10 日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於100年10月5日保護管 束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。詎仍不知悔改，其 明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法 持有、販賣、轉讓，且甲基安非他命同時係藥事法第22條第 1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為 ：
（一）王正吉基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之各別犯意， 以其所有插置行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為 0000000000號，業據公訴檢察官審理時當庭更正，下同） SIM卡1張之MLB廠牌行動電話1支，作為販賣毒品海洛因之 聯絡工具，而先後於如附表一編號1、2、6、7所示之時間 、地點，以如附表一編號1、2、6、7所示之交易方式、價 格，販賣第一級毒品海洛因予蔡惠如、張家莉等人，並收 取如附表一編號1、2、6、7所示之販賣所得；另基於意圖 營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號4所示 之時間、地點，以如附表一編號4所示之交易方式、價格 ，販賣第一級毒品海洛因予陳楹琪，並收取如附表一編號
4所示之販賣所得（各次販賣之對象、時間、地點、方式 、價格、毒品種類及所得等均詳如附表一編號1、2、4、6 、7所示）。
（二）王正吉基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表一編號3所示之時間、地點，以如附表一編號3 所示之交易方式、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 蔡惠如、陳楹琪，並收取如附表一編號3所示之販賣所得 ；另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 以其所有上開門號0000000000號行動電話1支，作為販賣 毒品甲基安非他命之聯絡工具，而於如附表一編號5所示 之時間、地點，以如附表一編號5所示之交易方式、價格 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予曾農棋，並收取如附表 一編號5所示之販賣所得（各次販賣之對象、時間、地點 、方式、價格、毒品種類及所得等均詳如附表一編號3、5 所示）。
（三）王正吉基於轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，以其所有 上開門號0000000000號行動電話1支，作為轉讓毒品海洛 因之聯絡工具，而先後於如附表二編號1、2所示之時間、 地點，轉讓如附表二編號1、2所示之海洛因予蔡惠如、張 家莉施用；另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所 有上開門號0000000000號行動電話1支，作為轉讓禁藥甲 基安非他命之聯絡工具，而於如附表二編號3所示之時間 、地點，轉讓如附表二編號3所示之甲基安非他命予張家 莉施用（各次轉讓之對象、時間、地點、過程、毒品種類 及數量等均詳如附表二所示）。
（四）王正吉基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之 犯意，於102年4月29日下午4、5時許，在蔡惠如位於臺中 市○○區○○○道0段000號107弄12號5樓租屋處，同時將 足供施用1、2次之微量海洛因（重量不詳，無證據證明淨 重已達5公克以上）及足供施用1次之微量甲基安非他命（ 重量不詳，無證據證明淨重已達10公克以上）無償提供予 蔡惠如施用。
二、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院核准自102年3 月7日起對蔡惠如使用之行動電話實施通訊監察（本院102年 聲監字第348號、102年度聲監續字第549號），於通訊監察 過程中得悉王正吉係蔡惠如販賣毒品之上手（蔡惠如涉嫌販 賣與轉讓毒品部分，業經本院以102年度訴字第2066號判決 判處罪刑在案），另聲請本院核准自102年4月10日起對王正 吉實施通訊監察（本院102年度聲監字第494號），其後警方 於102年5月1日12時40分許，前往臺中市○○區○○街000巷
00弄0號蔡惠如住處執行搜索、拘提，適王正吉亦在場，而 在該處前王正吉使用之車牌號碼00-0000號自小客車內，扣 得如附表四編號1所示之上開門號0000000000號行動電話1支 、王正吉所有供其販賣第一、二級毒品所用如附表四編號2 、4所示之物與預備供販賣第一、二級毒品所用如附表四編 號3所示之物，及與本案犯罪無關之如附表四編號5至13所示 之物，復經王正吉帶同警方前往臺中市○○區○○路00號7 樓701室租屋處，扣得與本案犯罪無關之如附表四編號14至 16所示之物。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告及行政院巡防署海 岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許 範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官 於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等 ）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使 反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯 有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境 及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以 為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯 罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事 人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的 有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證 人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。 又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在 場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任 意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自 詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時 不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在 場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問 證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢 察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未 給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯 有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97 年度台上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問權， 屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事
人詰問權行使之可言（最高法院99年度臺上字第5082號判決 要旨亦揭櫫甚明）。本件證人蔡惠如、陳楹琪、曾農棋、張 家莉於檢察官偵查中所為之證述，均業經依法具結擔保其證 述之真實性，且其等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況， 致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人 於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，況上開 證人均未經被告及選任辯護人聲請傳喚詰問，可認已捨棄對 上開證人之反對詰問權。則依前揭說明，上開證人於偵查中 之證言自均具有證據能力。
二、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力（最高法院97年度臺上字第1069號判決要旨參照）。揆諸 上揭說明，本判決引用為證據之如附表三編號6至9所示監聽 譯文，其內容係有關被告所持用之門號0000000000號行動電 話所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話 內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。 再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通 訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件 ，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及 監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序
之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證 據能力。本案對被告所持用之上開門號行動電話所為之通訊 監察，係檢察官依法向本院聲請，並經本院核發102年度聲 監字第494號通訊監察書實施通訊監察，此有載明監聽對象 及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表影本各1份 在卷可稽（見102年度偵字第10581號偵查卷㈡第64頁至第66 頁），是如附表三編號6至9所示之通訊監察譯文取得之合法 性無疑，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據 監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實 際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之 證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證 程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提 出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之 錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴 訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是 否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖 通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對 其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨 認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度 臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決要旨參照）。 本件檢察官、被告及選任辯護人對於通訊監察案件錄音光碟 內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正 亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查 ，則此項通訊監察之譯文自得作為證據。
三、再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結 果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認 監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟 法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法 ，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。又 監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人 通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與 受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條 第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於 執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從 事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程 中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所 取得之證據，如若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另
案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。 此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未 明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴 訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行 人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」 得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察 官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監 聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未 即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相 同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及 監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列 舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者 ，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之 證據使用（最高法院97年度臺上字第2633號、97年度臺非字 第549號、99年度臺上字第982號判決參照）。本判決所援引 如附表三編號1至5所示之通訊監察譯文，原係臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官另案偵辦證人蔡惠如涉犯毒品危害防制條 例第4條之罪嫌，聲請本院核發通訊監察書後，對證人蔡惠 如所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察而取得 ，此有本院所核發載明監聽對象及監聽時間等相關內容之10 2年聲監字第348號、102年度聲監續字第549號通訊監察書及 其電話附表影本在卷可憑（見102年度偵字第10581號偵查卷 ㈡第131頁至第136頁），是此部分通訊監察譯文記載之內容 ，即係「另案監聽」所取得之證據。因臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官既係以涉犯毒品危害防制條例第4條之罪名聲請 通訊監察，屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察 之犯罪，揆諸前開說明，自應容許將該對證人實施通訊監察 所偶然獲得之監聽錄音資料，作為本案之證據使用。又本件 檢察官、被告及選任辯護人對於該通訊監察案件錄音光碟內 容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦 不爭執，且上開通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查， 則此部分通訊監察之譯文自亦得作為證據。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用， 如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序， 即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並 無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查 程序，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告王正吉於本院行準備程序及審理時 均坦承不諱（見本院卷第68頁背面、第119頁），且被告就 如附表一編號1、2、如犯罪事實欄一（三）及如犯罪事實欄 一（四）所示之犯罪事實，並於偵查中自白無訛（見102年 度偵字第10581號卷㈡第32頁及背面、第212頁至第213頁；1 02年度偵字第10581號卷㈣第19頁背面），核與證人蔡惠如 、陳楹琪、曾農棋、張家莉等人分別於偵查中證述之情節相 符（見102年度偵字第10581號卷㈡第213頁；102年度偵字第 10581號卷㈢第38頁及背面、第50頁至第51頁、第136頁至第 137頁、第183頁至第184頁），復有102年聲監字第348號、1 02年度聲監續字第549號、102年度聲監字第494號通訊監察 書、電話附表及如附表三所示之通訊監察譯文在卷可稽，另 有如附表四編號1至4所示之物扣案可資佐證，足徵被告之任 意性自白核與事實相符，可以採信。
二、又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為 之，而毒品海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意 分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而 販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進 價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販 賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖 營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確 之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。衡以近年來毒品之濫用，危害國民 健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之 犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之 決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於 有償交付毒品海洛因、甲基安非他命予買受人之交易過程中 無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之 危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其 出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實 ，應屬合理認定。本案販賣第一、二級毒品之犯行均屬重罪 ，如於買賣之過程中無利可圖，被告自無甘冒遭受重刑之風 險，而平白無端從事販賣海洛因、甲基安非他命之理，依一 般經驗法則，被告顯有藉各次交易海洛因、甲基安非他命行 為從中取利之意圖及事實，要無疑義。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
參、論罪科刑理由：
一、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所定之第一級毒品，均不得非法持有、販賣、轉 讓；且按甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第 22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁 藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為 禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，擇一處斷。而按毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23 日生效之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5百萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他 命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所 訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法 第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83 條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之 罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、 「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院99年度臺上字第2041號判決意旨參 照）。又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其 標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文 。行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓持有毒品 加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第1款、第2款規定 ，轉讓第一級毒品達淨重5公克以上，轉讓第二級毒品達淨 重10公克以上，加重其刑至2分之1。經查，被告如附表二編 號1、2所示轉讓第一級毒品海洛因之數量，於本院審理時陳 稱均係僅供施用1次的量等語（見本院第118頁及背面）；如 犯罪事實欄一（四）所示轉讓第一級毒品海洛因之數量，被 告於本院審理時供稱係僅供施用1、2次的量等語（見本院第 118頁）；如附表二編號3所示轉讓第二級毒品甲基安非他命 之數量，依證人張家莉於偵訊時具結證述：「就是4月27日 去買海洛因時在王正吉的租屋處，用王正吉租屋處的玻璃球 吸食安非他命，王正吉沒有跟我收費，是無償給我吸食，我
以前吸食過安非他命所以知道王正吉給我的就是安非他命」 等語（見102年度偵字第10581號卷第51頁），堪認係僅供施 用1次之數量；如犯罪事實欄一（四）所示轉讓第二級毒品 甲基安非他命之數量，被告於本院審理時供稱係供施用1次 的量等語（見本院第118頁），此外，並無其他積極證據足 資認定被告所轉讓毒品淨重已達上開加重其刑之重量，揆諸 罪證有疑，利歸於被告之原則，當認被告各次轉讓之第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，均未達 上開規定之加重標準。準此，就被告轉讓甲基安非他命部分 ，依前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處 斷。
二、核被告如犯罪事實欄一（一）所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實欄一（二） 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；如附表二編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第 8條第1項之轉讓第一級毒品罪；如附表二編號3所為，係犯 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如犯罪事實欄一（四） 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告各次為販賣、 轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，及被告各次為販 賣、轉讓而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各 為其販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品、 轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。至於藥事法並無 處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自無持 有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所 吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度臺上字第 53 62號判決意旨參照），併予敘明。又被告於犯罪事實欄 一（四）所示時、地，以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因 及禁藥即第二級毒品甲基安非他命，而同時觸犯轉讓第一級 毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定，從一較重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告所犯如犯罪 事實欄一（一）即如附表一編號1、2、4、6、7所示之販賣 第一級毒品罪5罪、如犯罪事實欄一（二）即如附表一編號3 、5所示之販賣第二級毒品罪2罪、如附表二編號1、2及如犯 罪事實欄一（四）所示轉讓第一級毒品罪3罪及如附表二編 號3所示轉讓禁藥罪1罪之各罪間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
三、被告前於97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地 方法院以97年度訴字第2565號判決判處有期徒刑8月、4月， 應執行有期徒刑10月確定（第1案）；又因施用第一、二級
毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第230號判決 判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年確定（第2案 ）；再於98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地 方法院以98年度訴字第843號判決判處有期徒刑1年、5月， 應執行有期徒刑1年2月確定（第3案），上開第1、2案嗣經 臺灣彰化地方法院以98年度聲字第1380號裁定定應執行有期 徒刑1年6月確定，並與第3案接續執行，於100年5月10日縮 短刑期假釋付保護管束出監，並於100年10月5日保護管束期 滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之前開各罪，均為累犯，除 被告所犯如附表一編號1、2、4、6、7所示販賣第一級毒品 罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及所犯如附表一編號3 、5所示販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑 法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑 有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定加 重其刑。
四、復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）， 是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言 。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之意（最高法院99年度臺上字第110號判決意旨參照）。 查：
（一）被告就如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品罪，曾於偵 查中坦承犯行（見102年度偵字第10581號卷㈡第32頁及背 面、第212頁），且於本院審理時亦自白犯行，另就如附 表二編號1、2與如犯罪事實欄一（四）所示轉讓第一級毒 品罪，則於偵查及本院審理中均自白犯行，符合毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，自應均依該規定減輕其刑 ，並與前開累犯規定同時有加重及減輕事由，均依法先加 重後減之（就有期徒刑及罰金刑部分應依法先加重後減輕 之；法定刑中死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定 加重，故僅減輕之）。
（二）至被告固於本院審理時，坦承如附表一編號4、6、7所示 販賣第一級毒品及如附表一編號3、5所示販賣第二級毒品
犯行，惟其於警詢、偵查中均否認有該等販賣第一、二級 毒品之事實（見102年度偵字第10581號卷㈣第14頁背面至 第19頁背面），依前開說明，此部分自不得依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（三）再按法律之適用有其一致性，對於不同刑罰法律間具有法 規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適 用不得割裂原則。本案被告所為如附表二編號3所示轉讓 甲基安非他命之犯行，既發生藥事法第83條第1項與毒品 危害防制條例第8條第2項間之法規競合關係，而優先適用 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，縱被告就此部分 亦於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者 ，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，則基於法 律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑（最高法院99年度臺上字第 1367號判決意旨參照）。
五、另按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯） 關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共 犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實 ，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程 序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被 告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有 先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定 。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者， 自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度臺上字第612 1號判決意旨參照）。本院經遍查本案全部偵、審卷證，並 無曾因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事； 且經本院向臺中市政府警察局刑事警察大隊函查結果，並無 因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，有職務 報告1紙在卷可稽（見本院卷第110頁)，是本案被告自無毒 品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。六、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以：本 條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57 條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認 其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準 ，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情
形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條 酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌， 惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度 第6次刑事庭會議決議意旨參照）。復按刑法第59條之減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始 得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事 由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減 其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照） 。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較 輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按有無刑 法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀 察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來 源，因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無 刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新， 以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游之製造、販 賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推 展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因 而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販 賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白 認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告 於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬 厚之刑事政策」之立法意旨（見行政院97年9月22日院臺法 字第000000000 0號函送立法院之毒品危害防制條例部分條 文修正草案總說明三）。況毒品危害防制條例第17條第2項 之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條
規定同時適用之理。查本案被告所為販賣第一級毒品之犯行 ，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應 予非難，惟其販賣海洛因之對象僅有3位，次數各為1次或2 次，且均係小額交易，依其價錢估算，獲利亦非極鉅，其犯 罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長 期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之 危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，倘就被告所為如附 表一編號4、6、7所示販賣第一級毒品犯行，仍遽處以法定 本刑之最低刑度即無期徒刑，猶失之過苛，對照其犯行之情 節，仍嫌過重，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當 性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔， 是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人 之同情，難認無可憫恕之處；又被告所為如附表一編號1、2 所示販賣第一級毒品犯行，雖均經依毒品危害防制條例第17 條第2項自白減刑規定減輕其刑，然經減刑後縱科以最低度 刑仍為有期徒刑15年，不可謂不重，屬情輕法重，本院審酌 上情，就被告所犯上開各次販賣第一級毒品犯行，均適用刑 法第59條規定酌減其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑 當原則，至上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減之或遞 減之（即就法定刑為罰金刑部分，應依法先加後減之或遞減
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