臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第2195號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 賴宥辰
選任辯護人 林本能律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第2398、13494 號），本院判決如下：
主 文
賴宥辰犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑肆年貳月，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、賴宥辰（綽號「阿辰」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他 命）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒 品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟取差價利 潤之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工 具，以如附表一所示之金額、方式，於附表一所示之時、地 ，分別販賣愷他命與如附表一所示之林俊瑋3 次、余泰毅2 次（已於民國102 年5 月10日死亡）等人，交易金額合計新 臺幣（下同）3200元。
二、賴宥辰明知MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱「 搖頭丸」）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定 之第二級毒品，亦明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法均不得販賣、意圖販 賣而持有，竟意圖營利而基於販賣第二級、第三級毒品之犯 意，於102 年1 月17日23時38分許，在臺中市○里區○○路 000 巷00號6 樓住處內，使用電腦連結網路登入UT網際空間 聊天室後，刊登「台中－〉賣庫子」之販賣愷他命訊息。嗣 經彰化縣警察局彰化分局八卦山派出所員警楊聖傑發覺後， 登入上開聊天室，向賴宥辰表示欲購買MDMA及愷他命。賴宥 辰旋於翌（18）日使用門號0000000000號行動電話上之「LI NE」通訊程式與員警聯繫後，於附表二所示之時、地，與員 警相約見面，並在臺中市○○區○巷○○○○○○○○○○ 號「小光」之毒品上手購得欲出售之MDMA及愷他命。嗣賴宥 辰駕駛車牌號碼0000- 00號自用小客車攜帶MDMA2 顆、愷他 命13包及電子磅秤等物依約到場，並將上開毒品出示後，員 警隨即將賴宥辰逮捕而販賣未遂。員警並當場在賴宥辰身上 及上揭車輛內扣得上開MDMA2 顆（毛重0.68公克）、愷他命 13包（毛重分別為0.75公克、0.73公克、0.72公克、0.67公 克、0.65公克、0.64公克、0.63公克、0.63公克、0.63公克 、0.57公克、3.03公克、1.18公克及0.30公克）、電子磅秤 1 台、使用過之香煙1 支、毒品分裝袋11個後，復經賴宥辰
同意，前往其上開臺中市○里區○○路000 巷00號6 樓之住 處搜索，扣得第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠，起訴書誤 載為第四級毒品）1 顆、記帳單4 張、分裝袋90個、足球簽 賭下注單2 張、三星廠牌手機1 支（含門號0000-000000 號 SIM 卡1 枚）、htc 廠牌手機1 支（含門號0000- 000000 號SIM 卡1 枚）及電腦主機1 台。另賴宥辰於檢警尚未發現 犯罪前，主動供承如附表一編號1 至5 部分所示之販賣第三 級毒品愷他命與林俊瑋、余泰毅之事實，而願接受裁判。二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係 出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若 係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無 證據能力。被告賴宥辰於警詢、偵訊及本院所為之陳述，被 告及辯護人於本院審理辯論終結前均未提出可供證明其下列 經本院所引用之於警詢、偵訊及本院所為之自白，有何遭強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方 法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告 陳述之意思自由，是被告下列經本院所引用之於警詢、偵訊 及本院所為之自白，均堪認出於自由意志，且與下列所述之 證據相符者，顯與事實相符，依法自得採為本案判決之基礎 。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於 審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯 論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言 詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均
具有證據能力。經查，被告就本判決所引用審判外之言詞或 書面證據，於不符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定部 分，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客 觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。
三、又按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟 法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法 院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟 之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗 之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、 測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑 事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢 察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特 別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又 同法第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢 察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待 鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關 ，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦 理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法 不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本 案卷附之行政院衛生署（現改制為衛生福利部）草屯療養院 鑑驗書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等 ，均係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該 鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑 事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條之規定，既經 本院依刑事訴訟法第165 條第1 項之規定踐行調查證據程序 ，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。四、末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證 據。
貳、實體方面：
一、上開販賣第三級毒品愷它命、販賣第二級毒品MDMA未遂之犯 罪事實，迭據被告賴宥辰於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時坦承不諱（見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0000 000000號卷第6-11頁、臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵 字第2398號卷第8-10、68-69 頁、本院102 年度訴字第2195 號卷〈下稱本院卷〉第22頁背面、第49頁）且： ㈠關於犯罪事實欄一、販賣愷他命部分：
⒈被告所述核與證人林俊瑋、余泰毅於警詢中證述相符（ 見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0000000000號卷 第6-7 、8-10頁），並有證人林俊瑋所持用門號000000 0000號、余泰毅所持用門號0000000000號行動電話之雙 向通聯紀錄在卷可佐（見彰化縣警察局彰化分局彰警分 偵字第0000000000號卷第25-26 頁）。查上揭證人與被 告均無怨隙，此觀諸被告於本院審理時並未供述與上揭 證人間有何積怨自明，其等應不致甘冒偽證罪責而嫁禍 被告致虛偽陳述其毒品來源之必要，且其等前後所證， 大致相符，堪信其等上開所述應非虛言。
⒉又證人林俊瑋、余泰毅經警通知到案並經其等同意將尿 液檢體送驗結果，均呈愷它命代謝物陽性反應，有正修 科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、彰化縣警 察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單 等在卷可憑（見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第 0000000000號卷第12-13 、16-17 頁），足見證人林俊 瑋、余泰毅確有施用愷它命之情形。此外，並有被告用 以聯繫販賣愷它命之三星廠牌手機1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 枚）扣案可佐。
⒊是被告此部分之自白經核與事實相符，應堪採信。此部 分事證明確，應依法論科。
㈡關於犯罪事實欄二、販賣MDMA、愷他命未遂部分： 1.被告先於網路上刊登販賣毒品訊息，並以門號00000000 00號行動電話上之「LINE」通訊程式與員警連繫犯賣第 二級毒品MDMA、第三級毒品愷它命，再與員警相約後出 示上揭毒品等節，有UT網際空間聊天室網頁列印資料7 張、門號0000-000000 號行動電話上之LINE通訊內容列 印資料19張及搜索查獲照片等附卷可稽（見彰化縣警察 局彰警分偵字第0000000000號卷第34-46 、54-84 頁） ，復有當場扣得之MDMA2 顆（驗餘淨重分別為0.156 公 克及0.1901公克）、愷它命13包（驗餘淨重分別為0. 5094公克、0.4342公克、0.4277公克、0.4759公克、 0.5034公克、0.4717公克、0.449 公克、0.4291公克、 0.4193公克、0.3662公克、2.8632公克、1.0073公克、 0.0673公克）等扣案可佐，堪信被告此部分之自白與事
實相符而可採信。
⒉另按所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意 ，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實 行犯罪構成要件行為之謂（最高法院92年度台上字第 6008號判決意旨參照）。申言之，因「陷害教唆」係司 法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故 意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之 證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其 手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查 犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因 此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能 力。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已 實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其 犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年 度台上字4558號判決意旨參照）。可見所謂「陷害教唆 」與「釣魚」之情形並不相同，不得混為一談。該「陷 害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職 權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段誘人入罪，故 被陷害教唆者不成立犯罪。此種情形，與犯罪行為人本 有犯罪之意思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為取 得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之 實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法， 因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於 犯罪行為之實行，即應成立未遂罪，兩者迥然有別。經 查，被告於本院審理中自承在網路聊天室刊登賣庫子等 暗語係為販賣愷他命，刊登上開訊息本就是要販毒等語 （見本院卷第50頁），顯見被告乃先於UT網際空間聊天 室後，刊登「台中－〉賣庫子」之販賣愷他命訊息，是 被告原已有販賣愷它命之犯意。另員警並非於被告原無 販賣MDMA意思之時，以不正當手段誘使被告犯罪，此觀 被告與員警之「LINE」通話紀錄內容中，員警並非主動 詢問被告有無販賣MDMA，而係先詢問「你只有賣K 嗎」 ，被告乃主動告知另有販賣MDMA，此有UT網際空間聊天 室網頁列印資料7 張、門號0000-000000 號行動電話上 之LINE通訊內容列印資料19張足佐（見彰化縣警察局彰 警分偵字第0000000000號卷第34-46 頁）。是被告原即 有販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷它命之犯意，僅 係警方以設計引誘之方式佯稱欲購買毒品，使被告攜出 毒品暴露犯罪事證，再加以逮捕偵辦，此乃警方蒐證及 查扣毒品之方法，自與陷害教唆之情形有別。綜上所述
，被告確有販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷它命未 遂之犯行，事證明確，應依法論科。
㈢復按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法 院101 年度台上字第5762號判決意旨參照）；又按販賣毒 品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或 賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖， 且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他 人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院 93年度台上字第1651號判決要旨參照）。查本案雖未能精 準計算出被告販入與販出MDMA及愷它命之差價（即營利賺 取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對 於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣MDMA及愷它命既係 違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。是以因 毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意 圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供與他人 。再被告與本件販賣之買受對象間既無特別之親屬情誼， 且證人林俊瑋、余泰毅等人均證述其分別向被告購買愷它 命時，均屬有償之交易行為，被告對於販賣毒品之重刑應 知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險 ，而將毒品無償轉讓他人之理？顯見被告販賣毒品愷它命 既遂及販賣MDMA、愷它命未遂，其主觀上均係基於營利之 販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
二、論罪科刑之理由：
㈠按愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可不得 持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22 條所稱之「禁藥」，係指該條第1 項第1 款「經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品」 而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條 之規定，則指「管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管制
藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有 其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥 」，至屬無疑（參照最高法院98年度台上字第2810號判決 意旨）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入 ，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經 核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品 ，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16 條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准， 不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規 定辦理。『愷他命KETAMINE（K 他命）』成分，應屬藥品 管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級 管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其 藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分 截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱 『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑， 應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源 認屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥 ，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥 ；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱 之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（ KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所 稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來 源認究係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之 偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之 禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例 所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上 字第200 號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他 命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品 管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防 制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第 22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又 藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經 行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆 ，而本案被告所販賣與林俊瑋、余泰毅之愷他命並非注射 液，此觀證人均於警詢中證稱渠係將愷他命磨成粉施用等 情甚明（見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第000000
0000號卷第5 頁背面、第8 頁背面），可見該等愷他命均 非屬合法製造無誤；此外，依卷內證據資料所示並無從證 明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬 禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可 明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷， 被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。 再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者， 為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所 規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第 83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律 可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1 項明文 規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，經比較 後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑，較藥事 法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優 於輕法」之法理，被告於犯罪事實欄一、所示販賣第三級 毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4 條 第3 項之規定處斷。
㈡按MDMA及愷他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款、第3 款之第二、三級毒品，不得持有、意圖 販賣而持有及販賣；而所謂販賣，除有特別情形外，必須 出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有 權，始足當之（民法第345 條第1 項、第348 條第1 項及 第761 條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂 販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣 人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構 成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意 ，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯 罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑 法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。 至於最高法院早期關於「販賣毒品罪不以販入後賣出為要 件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」 等見解（如最高法院25年非字第113 號、67年台上字第 2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判 例），係沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法
律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，經最高法 院於101 年8 月7 日101 年度第6 次、同月21日第7 次刑 事庭會議決議認不合時宜，不再援用；又最高法院曩昔為 遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂 罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋 ，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更 犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品 危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰 則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原 始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈 、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販 賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖 販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為最 高法院最近所採之見解（最高法院101 年11月6 日第10次 刑事庭會議決議參照）。審之被告就如犯罪事實欄二、所 示，乃接獲訂單後向毒品上手購買第二級毒品MDMA2 顆、 第三級毒品愷他命13包，擬販售與佯裝買家之員警，然其 依約出示毒品後旋經警逮捕，而販賣未遂，業如前述，依 上開決議意旨，被告就第二級毒品MDMA部分所為，係一犯 罪行為同時有毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販 賣第二級毒品未遂罪及同條例第5 項第2 項意圖販賣而持 有第二級毒品罪，依重法吸收輕法之法條競合關係，應從 較重之毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二 級毒品未遂罪論處；被告就第三級毒品愷他命部分所為， 係一犯罪行為同時有毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 3 項販賣第三級毒品未遂罪及同條例第5 項第3 項意圖販 賣而持有第三級毒品罪，依重法吸收輕法之法條競合關係 ，應從較重之毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販 賣第三級毒品未遂罪論處。
㈢核被告如附表一編號1 至5 所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；其如附表二編號1 所為，則係犯同條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販 賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪。其以一個販入行為， 同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。又被告如 附表一編號1 至5 所示販賣第三級毒品愷他命之行為，因 持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上， 始為毒品危害防制條例第11條第5 項處罰之行為，又本件 無證據證明被告於前揭分別為供販賣所持有之第三級毒品 愷他命純質淨重已達20公克以上，是不能認定被告分別為
供以販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5 項之犯罪行為，從而，尚無被告持有第三級毒品之低度行 為應分別為販賣之高度行為吸收之情形，併予敘明。 ㈣按刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯 之規定，自95年7 月1 日施行。而基於概括之犯意，連續 數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均 依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂 ：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處 ，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原 則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應 各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之 原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言， 將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯 ，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合 立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構 成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質， 必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品 罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒 品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年 度台上字第99號判決要旨參照）。查本件被告分別於不同 時間、地點販賣毒品，每次在時間及地點差距上，可以分 開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立 犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續 犯。是本件被告所犯上開各次犯行間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈤被告於附表二編號1 販賣第二級毒品未遂部分，其已著手 於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第 2 項規定減輕其刑（另依法條競合封鎖作用之法理，販賣 第二級毒品未遂罪，法院於量刑時，其最低度刑，至多僅 得減輕至意圖販賣而持有第二級毒品罪之最輕本刑即5 年 以上有期徒刑，最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議 意旨參照）。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害 防制條例第4 條至第8 條所規定犯罪之處罰內容均非輕微 ，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外
界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援 引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫 徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查 之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及 審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台 上字第6928號判決可資參）。次按所謂於偵查中自白，係 指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中 向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言（最高法院99年 度台上字第2602號判決參照）。查被告賴宥辰就如附表一 、編號1 至5 所示之犯行，業於警詢、檢察官偵查及法院 審理時均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定各減輕其刑。就如附表二編號1 所示部份，被告 就其所犯之販賣第二級毒品未遂罪，亦於偵查及審判中自 白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑，並依法遞減之。
㈦再按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資 訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵 查，並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5843號 、第5957號判決意旨參照）。被告之選任辯護人雖主張： 被告於警詢及偵訊中均供稱其毒品來源為綽號「小光」之 人，並提供「小光」之電話供檢警追查等語。惟按毒品危 害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源 之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查 或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該 當。本件經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署及彰化縣警 察局彰化分局，據覆均略以：本件未因被告賴宥辰供述而 查獲「小光」之情形等語，有臺灣臺中地方法院檢察署 102 年12月5 日，中檢秀調102 蒞8400字第120142號函、 彰化縣警察局彰化分局102 年12月3 日彰警分偵字第0000 000000號函在卷可參（見本院卷第27、28頁）。是本件並 無積極證據足資證明被告有供出毒品來源，因而查獲「小 光」之事實，自無法依毒品危害防制條例第17條第1 項規 定減免其刑。
㈧按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向
該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使 行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機 關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得 本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之 主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防 制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘 速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵 查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定 減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發 覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之 自白，使案件儘速確定·二者之立法目的不同，適用要件 亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立 減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除 應適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑外，尚得 依刑法第62條自首之規定遞減其刑，此有最高法院101 年 度第4 次刑事庭會議決議可資參照。本件被告所以會被查 獲，係因其犯如附表二編號1 所示之販賣第二、三級毒品 未遂罪經警當場逮捕，而其於警詢中供稱：「（問：你是 否有使用你租屋處之電腦上網與其他購毒者交涉購買毒品 ？）我有使用電腦與其他購毒者交涉購買毒品之事宜。」 、「（問：你係使用哪一支門號電話與購毒者交易買賣毒 品？）我均是使用門號0000-000000 與購毒者洽談交易買 毒品。」、「（問：你是否可以向警方提供向你購毒之購 毒者？）綽號: 『阿偉0000-000000 』、『小湯0000-000 000 』。」等語（見彰化縣警察局彰警分偵字第00000000 00號卷第9-10頁）。是本件被告於警詢中主動供出其販賣 第三級毒品與綽號「阿偉」之林俊瑋、綽號「小湯」之余 泰毅等情。又本件查緝經過為員警執行網路逛邏勤務時， 於網際網路UT聊天室中，發現被告以匿稱「賣庫子」作為 暗語，認有販賣毒品嫌疑而與之攀談，進而聯繫後查獲被 告，有員警職務報告在卷可查（見彰化縣警察局彰警分偵 字第0000000000號卷第12頁）。是本件非員警事先向法院 聲請通訊監察而於上線監聽時鎖定販賣毒品之情，或掌握 可疑施用毒品人口，而自證人指述查悉販賣情形，自難認 於被告主動告知員警其販賣毒品對象時，員警已有確切之 根據得為合理懷疑被告有為如附表一編號1 至5 所示之販 賣愷他命乙節，是被告此部分犯罪，尚得依刑法第62條減 輕其刑。被告所犯如附表一編號1 至5 所示之販賣第三級 毒品罪，併有毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第62
條之2 種減輕事由，應依刑法第70條之規定，遞減輕其刑 。
㈨按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法 院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。故 另有法定減輕事由者，應優先適用減輕之，若猶嫌過重， 始得為之，至行為人之智識程度、手段、犯罪所生危害及 犯後態度等項，僅屬同法第57條所定之法定刑內科刑輕重 標準，並非酌量減輕其刑之事由。被告明知第二級、第三 級毒品係法律嚴格禁止販賣、持有之違禁物，染毒更能令