臺北高等行政法院裁定
106年度訴字第677號
原 告 昌軒小君悅社區管理委員會
代 表 人 毛偉基（主任委員）
訴訟代理人 王憲勳 律師
被 告 臺北市政府都市發展局
代 表 人 林洲民（局長）
上列原告因違章建築事件，不服臺北市政府中華民國106年8月14
日府訴二字第10600123700號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁
定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： ……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央 或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利 益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個 月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得 向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第107條第1項第10 款、第4條第1項分別定有明文。而此所謂行政處分，依訴願 法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或 地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而 對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。茍行政機關對 外所為僅屬其單純之事實敘述或理由說明，不生任何法律效 果，即非行政處分，人民不得對之提起行政爭訟，否則其訴 即屬起訴不備合法要件且無從補正者，行政法院應依行政訴 訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回其訴。二、次按行政執行法第9條規定：「義務人或利害關係人對執行 命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得 於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議， 執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為 之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接 上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定 外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得 依職權或申請停止之。」旨在明定義務人或利害關係人對於 執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事 ，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案 件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲
救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為 限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定 行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係 人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提 起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種 類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規 定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程 序，自不待言（最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯 席會議決議㈢參照）。準此可知，義務人或利害關係人對於 執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事 ，於依行政執行法第9條規定聲明異議未獲救濟後，固得「 依法」提起行政訴訟，惟究得針對何種執行行為提起行政訴 訟或應提起何種類型之行政訴訟，則應依執行行為之性質及 行政訴訟法相關規定而個案認定，非謂針對所有執行行為均 得提起行政訴訟，或均得提起撤銷訴訟，應先辨明。三、緣臺北市○○區○○路0段000巷00○0號1樓（下稱系爭建物 ）前經被告查認有未經申請許可擅自以磚、金屬及玻璃等材 質，搭建1層高約3公尺，長度約4.5公尺之落地門構造物及1 層高約0.78公尺，面積約4.5平方公尺之花臺構造物（下合 稱系爭違建），違反建築法第25條規定，乃依同法第86條規 定，以民國106年1月18日北市都建字第10631012800號函（ 下稱106年1月18日函）通知原告應予拆除。原告不服，提起 訴願，復於106年4月21日申請撤回訴願，並經臺北市政府以 106年4月26日府授訴二字第10600060800號函通知原告同意 撤回在案。其後被告依106年1月18日函之認定，以106年5月 18日北市都建字第10631888100號函（下稱106年5月18日函 ）通知原告於106年6月13日前自行配合改善拆除系爭違建， 逾期未拆，被告訂於106年6月14日上午9時30分強制拆除。 原告不服106年5月18日函，提起訴願，於訴願程序尚未終結 前（嗣經臺北市政府106年8月14日府訴二字第10600123700 號訴願決定＜下稱訴願決定＞不受理），即提起本件行政訴 訟，並聲明求為判決：106年1月18日函、106年5月18日函及 訴願決定均撤銷。
四、本院查：
㈠被告以106年1月18日函認定系爭違建係屬未經申請許可擅自 建造，違反建築法第25條規定，依法不得補辦建築執照，依 同法第86條規定應予拆除，並載明教示條款，有106年1月18 日函在卷可憑（本院卷第40頁），核屬行政程序法第92條及 訴願法第3條第1項所稱之行政處分。嗣被告以106年5月18日 函通知原告，請其於106年6月13日前自行配合拆除，逾期未
拆除，被告將訂於106年6月14日上午9時30分強制拆除，則 係被告以書面通知其拆除日期，並非重新規制違建物構成實 質違建下命應予拆除之法律效果，非屬行政處分，不得對之 提起撤銷訴訟（最高行政法院105年度裁字第961號及98年度 裁字第3154號裁定意旨參照）。
㈡依前開規定及說明，106年1月18日函係屬行政處分，原告若 不服，自應就該函於法定期間內提起撤銷訴願及行政訴訟以 資救濟。惟查，原告不服被告106年1月18日函，雖曾提起訴 願，嗣於106年4月21日撤回訴願，訴願程序終結，此有訴願 撤回申請書及臺北市政府106 年4 月26日府授訴二字第1060 0060800 號函在卷可稽（本院卷第105 至106 頁），足認原 告已放棄救濟權利。則依訴願法第60條規定：「訴願提起後 ，於決定書送達前，訴願人得撤回之。訴願經撤回後，不得 復提起同一之訴願。」即不得對該函提起同一之訴願。是被 告106 年1 月18日函已具有形式確定力，依法不得再為爭訟 ，原告對之並未合法提起訴願而逕自提起行政訴訟，即非合 法，應予駁回。至106 年5 月18日函，性質上僅為106 年1 月18日函之接續執行行為，乃被告為執行系爭違建拆除事項 而對原告所為之通知，並未另外課予原告一定作為義務而產 生另一法律效果，非屬行政處分。揆諸前開規定及說明，原 告固得依行政執行法第9 條規定聲明異議，惟原告未依法聲 明異議，即逕對106 年5 月18日函提起撤銷訴願及訴訟，於 法自亦有未合。
五、綜上，106年1月18日函業因原告撤回訴願而告確定，不得再 為爭訟；106年5月18日函難謂其屬行政處分性質，訴願決定 以該函非屬訴願救濟範圍內事項為由，不予受理原告之訴願 ，即無不合。原告提起本件撤銷訴訟，自屬不備訴訟要件， 依首揭說明，其訴為不合法，應予駁回。又本件訴訟既不合 法，原告所為實體上之主張及陳述，已無審究之必要，附此 敘明。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林惠瑜
法 官 林淑婷
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日 書記官 黃玉鈴