臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度重訴字第33號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝治明
選任辯護人 劉楷律師
林明信律師
顏碧志律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（102 年度偵緝字第933 號、102 年度偵字第14616 號），本
院判決如下：
主 文
丁○○犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之附表一編號一至二所示物品，均沒收之；又持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之附表二編號一所示物品，沒收銷燬之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之附表二編號二所示物品，沒收之。上開所犯持有第二級毒品、轉讓第三級毒品部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之附表二編號一所示物品，沒收銷燬之，扣案之附表二編號二所示物品，沒收之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丁○○知悉可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲、具有殺傷 力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管 機關許可，不得持有、寄藏，竟於民國102 年4 月間某日， 在桃園縣新屋鄉永安漁港，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿 財」之成年人處，收受附表一編號一之手槍1 支、附表一編 號二之子彈9 顆後，將之藏放在桃園縣桃園縣平鎮市○○路 000 號8 樓之1 住處內。
二、丁○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，不得非法轉讓、持有，並經列入藥事法禁藥管理， 不得轉讓，竟㈠基於持有第二級毒品之犯意，於102 年6 月 中旬，在桃園縣平鎮市民俗文化公園向真實姓名年籍不詳、 綽號「阿海」之成年人，以新臺幣（下同）2,000 元之代價 購得甲基安非他命1 包（約2 公克）後而持有之，以供自己 施用（所涉施用第二級毒品部分由檢察官另為不起訴處分） 或轉讓予他人施用（如下㈡所述），於施用及轉讓後，仍剩 餘如附表二編號1 所示之甲基安非他命（含袋毛重1.1 公克 ）；另㈡基於轉讓禁藥之犯意，於102 年6 月25日晚間7 時
許，在桃園縣平鎮市○○路000 號8 樓之1 住處內，將其前 開購入之禁藥甲基安非他命部分無償提供予柳○○以玻璃球 燒烤後吸食煙霧方式施用，而轉讓禁藥甲基安非他命予柳○ ○。
三、丁○○知悉愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例所管制之第三級毒品，不得非法轉讓、持有，竟基於 轉讓第三級毒品之犯意，於102 年6 月27日下午1 時40分許 ，在桃園縣平鎮市○○路000 號8 樓之1 住處內，將愷他命 無償提供予柳○○以摻入香菸吸食方式施用，而轉讓第三級 毒品愷他命（約1 至2 公克）予柳○○施用。
四、嗣於102 年6 月27日下午1 時40分許，為警在其位於桃園縣 平鎮市○○路000 號8 樓之1 住所內查獲，並扣得附表一、 附表二所示之物而悉上情。
五、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告暨其辯護人於本院審理時對於其 證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實欄一部分，業據被告丁○○於本院準備程序及審理 時坦承不諱（見本院102 年度重訴字第33號卷第41頁正反面 、第128 頁正反面），且扣案之附表一編號一、二所示之物 ，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試 射法、比對顯微鏡法進行鑑定，其結果略以：「㈠附表一編 號一所示送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係 仿造槍，為仿以色列IMI 廠JERICHO 941 FBL 型口徑9mm 制
式半自動手槍製造，槍管內具有6 條右旋來復線，擊發功能 正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈡附表 一編號二所示送鑑子彈9 顆，⑴其中3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，⑵另4 顆， 認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式彈殼組合直徑9.0 ±0. 5mm 鉛質彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力， ⑶餘2 顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合 直徑8.9mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺 傷力。」有該局102 年9 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定 書可憑（見102 年度偵字第14616 號卷第165 至167 頁）， 另有現場照片5 張可參（見102 年度偵字第14616 號卷第99 至101 頁），堪認被告前開具任意性之自白與事實相符，堪 以採信。
㈡上開事實欄二㈠部分，業據被告丁○○於警詢、偵訊中、本 院準備程序及審理時坦承不諱（見102 年度偵字第14616 號 卷第12、16、117 頁，本院102 年度重訴字第33號卷第42頁 、第128 頁反面），上開事實欄二㈡部分，亦據被告丁○○ 於偵訊中、本院準備程序及審理時供承在卷（見102 年度偵 字第14616 號卷第119 頁、第148 頁反面，本院102 年度重 訴字第33號卷第41頁反面、第128 頁反面），核與證人柳○ ○於警詢及偵訊中之證述相符（見102 年度偵字第14616 號 卷第26、28至29、120 至121 頁、第142 頁正反面），又扣 案之附表二編號一所示結晶顆粒1 包（含袋毛重1.1 公克） ，經送驗結果呈甲基安非他命陽性，此有台灣檢驗科技股份 有限公司102 年8 月1 日報告編號UL/2013/00000000號濫用 藥物檢驗報告可憑（見102 年度偵字第14616 號卷第167 頁 ），足認被告前揭具任意性之自白與事實相符，足可採信。 至警方於102 年6 月27日下午4 時50分採集證人柳○○之尿 液，經送驗結果呈安非他命類、安非他命、甲基安非他命陰 性、愷他命類、Nor-Ketamine、Ketamine陽性反應等情，有 桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與 編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司102 年7 月24日編 號UL /2013/00000000 號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見10 2 年度偵緝字第933 號卷第91至92頁），其中就安非他命類 、安非他命、甲基安非他命雖呈陰性反應，惟證人柳○○於 102 年6 月28日警詢、102 年6 月28日偵訊中均稱：伊第一 次施用安非他命及愷他命都是101 年，最近一次吸食安非他 命是於102 年6 月25日晚間7 時許在桃園縣平鎮市○○路00 0 號8 樓之1 住處房間內，最近一次施用愷他命是於102 年 6 月27日下午1 時40分許警方進來住處時，伊才剛抽，伊施
用安非他命是將安非他命放入玻璃球內點火吸食燃燒出的煙 ，愷他命則是將粉末磨碎放入香菸內吸食，因為伊與被告是 男女朋友，所以被告提供毒品給伊施用並無收取對價等語（ 見102 年度偵字第14616 號卷第28至29、120 至121 頁）， 復於102 年7 月23日偵訊中證稱：被告有於102 年6 月25日 提供安非他命給伊施用，因為當天心情不好，伊有實際施用 ，是以燈泡燒烤吸食施用，被告亦於102 年6 月27日提供愷 他命給伊施用，伊是以摻入香煙方式施用等語相符（見102 年度偵字第14616 號卷第142 頁），則證人柳○○就被告分 別於102 年6 月25日轉讓甲基安非他命、102 年6 月27日轉 讓愷他命供其施用，其係分別以何種方式施用等情節，於警 詢、偵訊中始終陳述明確，參以證人柳○○係被告丁○○之 同居女友，應無虛構情節誣陷被告之理，兼酌以「…依據Cl arke's Isolation Identification of Drugs第二版記載「 服用安非他命後24小時內約有服用量之30% 以原態排泄於尿 液中，3 至4 天排泄總量為90% ；甲基安非他命服用24小時 內約有服用量之70% 排泄於尿液中…毒品施用後於尿液中可 檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡 、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可 檢出之時間為…安非他命1 至4 天、甲基安非他命1 至5 天 …」等語，亦有行政院衛生署管制藥品管理局於90年5 月4 日管檢字第93902 號函、91年10月3 日管檢字第110436號函 、92年3 月10日管檢字第0000000000號函可查，則證人柳○ ○施用毒品之時間與警方採集尿液之時間已相距近46小時， 縱柳○○之尿液中未檢出安非他命類之反應，然可能係受施 用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代 謝情況等因素影響緣故，無從據之作為被告並未於102 年6 月25日晚間7 時許轉甲基安非他命予證人柳○○之認定，附 此敘明。
㈢上開事實欄三部分，業據被告丁○○於警詢、偵訊中、本院 準備程序及審理時坦承不諱（見102 年度偵字第14616 號卷 第12、16頁、第148 頁反面、本院102 年度重訴字第33號卷 第41頁反面至第42頁、第128 頁反面），核與證人柳○○於 警詢、偵訊中之證述相符（見102 年度偵字第14616 號卷第 26、28至29頁、第142 頁反面），並有上開桃園縣政府警察 局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台 灣檢驗科技股份有限公司102 年7 月24日編號UL/2013/0000 0000號濫用藥物檢驗報告在卷足稽（見102 年度偵緝字第93 3 號卷第91至92頁），且有扣案之附表二編號二所示愷他命 殘渣袋1 個可佐，應認被告前揭具任意性自白與事實相符，
堪可採信。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑
㈠事實欄一部分
按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定 其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之 下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代 「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身， 亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上 宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。 而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自 己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號 判決意旨參照）。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等 違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體 之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之 客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不 發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同 種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯（最高法院92年度台上字第2121號判決、 82年度台上字第5303號判決意旨參照）。查被告於警詢中供 稱：扣案之附表一編號一、二所示槍彈係友人「阿財」所有 ，放在「阿財」交付之箱子內，是「阿財」寄放在伊處等語 （見102 年度偵字第14616 號卷第12至14頁），復於本院準 備程序及審理時供稱：「阿財」於102 年4 月間在永安漁港 給伊一個箱子，當初他說箱子裡的東西寄放在伊這裡，如果 「阿財」來跟伊拿箱子內扣案之附表一編號一、二所示的槍 彈，伊會還給「阿財」等語（見本院102 年度重訴字第33號 卷第41頁正反面、第128 頁反面），則對於係為「阿財」保 管藏放附表一編號一、二所示槍彈乙節，被告始終為相符之 陳述，是核被告丁○○就事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏手槍罪及同條例第12 條第4 項之非法寄藏子彈罪。公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有手槍罪及第12條第4 項之非法持有子彈罪，尚有未洽，惟因適用之條項相同，無 庸依刑事訴訟法第300 條諭知變更起訴法條，特予說明。又 被告受託寄藏而持有手槍、子彈等，其「持有」乃「寄藏」 之當然結果，不另論罪。被告就事實一部分，同時寄藏具殺 傷力之子彈9 顆，仍應成立單純一未經許可寄藏子彈罪，而 不以其所寄藏之子彈數量而成立數罪，被告以一寄藏行為，
同時、地寄藏手槍1 支、子彈9 顆，係以一寄藏行為同時觸 犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條 前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 非法寄藏手槍罪處斷。
㈡事實欄二部分
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有、轉讓。又甲基安非 他命固為第二級毒品，但早經行政院衛生署於75年7 月11日 ，以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，仍屬藥 事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。另毒品危害防制條例 第8 條第2 項規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下之罰金。藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併 科500 萬元以下罰金，故藥事法第83條第1 項之罪之法定本 刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為 重，依「重法優於輕法」之法理，就被告無償轉讓甲基安非 他命之行為，應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 規定處斷（最高法院99年度台上字第5604號、99年度台上字 第6393號判決意旨參照）。又本件並無積極證據足認被告轉 讓第二級毒品甲基安非他命予證人柳○○之數量超過行政院 依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓持有毒品加 重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克 之數量，或有成年人轉讓予未成年人等情況，而須依毒品危 害防制條例第8 條第6 項或第9 條加重其刑之情形，故本件 被告轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1 項之 規定處罰。復按吸收犯之成立，須被吸收之罪之不法內涵得 由他罪所涵蓋，故轉讓毒品行為所得吸收者，應僅限於行為 人供該次轉讓所持有之毒品部分，非可任意擴張至其所持有 之其餘毒品，本件被告丁○○轉讓甲基安非他命後仍剩餘附 表二編號一之第二級毒品，則就其持有此等毒品之行為，自 應另論以毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品 。是核被告就事實二㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第2 項之持有第二級毒品罪；就事實二㈡部分所為，係 犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。本件被告轉讓甲基安 非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制 條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較 重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判中 均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（臺灣高 等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號意見參
照）。
㈢事實欄三部分
1.核被告就事實三部分所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第 3 項之轉讓第三級毒品罪。至公訴意旨認被告丁○○轉讓愷 他命部分，另涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪云云， 惟按藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查 或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者 。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產 品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」同 法第22條第1 項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各 款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核 准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用 藥品進口者，不在此限。」查愷他命迄未經行政院衛生署公 告列屬毒害藥品，而非藥事法第22條第1 項第1 款所稱「禁 藥」，本件依卷內現存事證，尚無從認定被告所轉讓他人之 第三級毒品愷他命來源為國內製造或國外輸入，且亦無積極 證據足認被告就其所轉讓之第三級毒品愷他命係屬未經主管 機關核准而製造乙情有所認識，依據「罪證有疑，利歸被告 」原則，自無從認定被告轉讓之愷他命該當藥事法第20條所 稱之偽藥或同法第22條第1 項所稱之禁藥，自無藥事法第83 條1 項之適用，惟基本社會事實相同，本院並已當庭告知上 開罪名，起訴法條應予變更。
2.再毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。查被告丁○○於本院 準備程序及審理時均坦承轉讓第三級毒品犯行，前於警詢中 供稱：女友柳○○所施用之第二級毒品安非他命及第三級毒 品愷他命是伊買來給她施用的，伊自己也有吸食等語（見10 2 年度偵字第14616 號卷第16頁），復於偵訊中供稱：伊於 102 年6 月27日有轉讓愷他命供柳○○施用等語（見102 年 度偵字第14616 號卷第148 頁反面），堪認被告丁○○於偵 查中亦自白轉讓愷他命犯行，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑。
㈣被告所犯上開事實欄一至三部分之4 罪間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈤爰審酌被告丁○○非法寄藏具有殺傷力之槍、彈，具危害社 會治安及人身安全之高度危險，復無視政府反毒政策及宣導 ，持有毒品，並轉讓禁藥、毒品予他人施用，其行為足以助 長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，兼衡被告於偵查中、
本院準備程序及審理時均能坦承犯行，尚非無悔意，併斟酌 被告犯罪之動機、手段、目的、所生危害、持有槍彈及毒品 之數量、各次轉讓禁藥及毒品之情節，暨其素行、智識程度 、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被 告所犯寄藏手槍併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，就 被告所犯持有第二級毒品、轉讓第三級毒品部分，均屬得易 科罰金之罪，爰定此部分應執行之刑如主文所示，併諭知易 科罰金之折算標準。
四、沒收部分
㈠扣案之附表一編號一所示手槍1 枝、附表一編號二所示未經 採樣試射之口徑9mm 制式彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 鉛質彈 頭而成之子彈3 顆、未經採樣試射之口徑9mm 制式空包彈組 合直徑8.9mm 金屬彈頭而成之子彈1 顆，均為違禁物，應依 刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告丁○○違反槍砲彈 藥刀械管制條例罪刑下宣告沒收。另扣案之附表一編號二所 示經試射口徑9mm 制式子彈3 顆、口徑9mm 制式彈殼組合直 徑9.0 ±0.5mm 鉛質彈頭而成之子彈1 顆、口徑9mm 制式空 包彈組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成之子彈1 顆，均經鑑定試 射擊發，已失其違禁物之性質，不另為沒收之諭知。 ㈡又扣案之附表二編號一所示甲基安非他命1 包（含袋毛重1. 1 公克，因鑑驗取用0.0092公克），經檢驗結果確含有第二 級毒品甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司10 2 年8 月1 日報告編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報 告可憑（見偵字第14616 號卷第167 頁），係屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，又包裹前 開甲基安非他命之包裝袋1 個，依現行檢驗方式，包裝袋上 仍有毒品殘留無法析離，自應整體視為毒品部分，併依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之，至於 鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣 告，亦併敘明。
㈢至扣案之附表二編號二所示愷他命殘渣袋1 個係被告丁○○ 所有，且為供事實欄三部分轉讓愷他命所用，業據證人柳○ ○陳述明確（見102 年度偵字第14616 號卷第29頁），且為 被告所不爭執，既含有無法析離之愷他命成分，應依刑法第 38 條 第1 項第1 款宣告沒收。
㈣另扣案之附表三編號一至四所示之物為證人柳○○所有，附 表三編號五至十一所示之物為被告丁○○所有，業據被告丁 ○○供述在卷（見本院102 年度重訴字第33號卷第92頁）， 然卷內並無證據證明上該物品與被告丁○○所涉上開犯罪有 關，無從宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告丁○○知悉海洛因係毒品危害防制條例 所規定之第一級毒品，並為行政院所公告之管制進出口物品 ，未經許可，不得運輸，亦不得私運進口，竟與乙○○（另 案通緝中）、甲○○（業經判決確定）共同基於輸入第一毒 品海洛因之犯意聯絡，先由乙○○與甲○○於90年12月間某 日，分別以網際網路及電話聯絡，約定由甲○○提供不知情 之謝○○（業經不起訴處分確定）位於桃園縣平鎮市○○路 000 巷00號居住地址後，再由乙○○自大陸廣東省以國際快 捷郵件寄交玩具包裹夾藏海洛因來臺，待謝○○在上址住處 簽收後交付甲○○，再由甲○○聽從乙○○指示將之轉交予 駕駛車牌號碼00-0000 號之丁○○收受，謀議既定，即由乙 ○○於90年12月5 日某時自大陸廣東省東莞某處以國際快捷 郵件寄交貨物名稱為「玩具樣品」之包裹，包裹內以玩具夾 藏附表四所示之海洛因，由謝○○於同年月7 日下午2 時30 分許在上址住處簽收前開包裹後，其母鍾瑞蘭發覺有異，報 警前來處理，經警方開啟包裹後，發覺包裹中之紅色、白色 玩具火車各1 列、玩具貨櫃車1 輛、玩具卡車2 輛內部夾藏 有附表四所示海洛因（純質淨重共739.44公克），因認被告 丁○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒 品罪及修正前懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進 口罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76 年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816 號判例意 旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢 察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高
法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人甲○○、謝○○、 鍾瑞蘭之證述、常安快遞提單運輸聯及簽收聯、法務部調查 局鑑定通知書等為其主要論據。訊據被告丁○○堅詞否認有 何運輸第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊認識乙○○，但並 不認識甲○○，於90年間曾將其所有之車牌號碼00-0000 號 自小客車借予乙○○使用，對於運輸毒品犯行並不知悉亦未 參與等語，經查：
㈠謝○○於90年11月下旬同意以提供桃園縣平鎮市○○路000 巷00號之住處地址並擔任收件人方式，為友人李興旺代為簽 收包裹，並於90年12月7 日下午2 時30分許，收受貨物名稱 為「玩具樣品」之貨物，與謝○○同住之羅文敏見該包裹來 自大陸，察覺有異，即以電話通知謝○○母親鍾瑞蘭到場處 理，斯時亦在場之李興旺本欲將上開貨物取走，然因鍾瑞蘭 詢問後得知係代收不明包裹，堅持開拆包裹查明其內貨品， 李興旺不願開拆，並以電話聯絡甲○○，甲○○趕赴現場後 ，因鍾瑞蘭堅持報警而無法順利取走包裹，遂先行離去，警 方隨後據報到場等情，業據證人謝○○、鍾瑞蘭於警詢、偵 訊中及審理時證述明確（見90年度偵字第20875 號卷一第18 至20頁、第104 頁反面至第105 頁、第69頁反面至第70頁反 面、第152 至153 頁、本院91年度重訴字第13號第75至78頁 、臺灣高等法院92年度上重訴字第19號卷第77至78、81頁） ，核與證人李興旺於警詢、偵訊中及審理時證稱：甲○○是 伊友人陳欣怡的朋友，甲○○說他要上班沒空收包裹，代收 1 次給2,000 元，伊先前在90年10月份有幫甲○○代收過1 次，伊不知道包裹內為何物，因為甲○○有說打開就拿不到 錢，伊那次有拿到2,000 元，後來介紹謝○○幫甲○○收包 裹，90年12月7 日下午謝○○收到包裹後，伊有打電話告訴 甲○○說鍾瑞蘭等人不讓伊將包裹拿走，甲○○就開紅色車 子過來，後來甲○○走掉後，有拆開包裹外側紙箱膠帶，看 到一堆玩具就再關起來，警察到場將玩具拆開才看到海洛因 ，後來警察要伊打電話約甲○○在便利商店門口碰面，伊就 騙甲○○說伊跑掉等語（見90年度偵字第20875 號卷一第36 頁反面至第38頁、第157 頁正反面、本院91年度重訴字第13 號卷第101 至110 頁），證人陳欣怡於警詢中證稱：伊於90 年11月中旬在家中幫甲○○收過1 次包裹，甲○○說是玩具 ，伊有得到2,000 元，伊有介紹李興旺等人為甲○○代收包 裹，於90年12月7 日下午甲○○本來要載伊回家，伊有一起 到謝○○住處取包裹，當時謝○○的父母說要報警，甲○○ 就趕快開車走，伊有問甲○○為什麼怕警察，包裹裡面是什
麼東西，他說裡面當然是不該放的東西，說出來會嚇死妳， 然後就叫伊不要問了等語（見90年度偵字第20875 號卷一第 40頁反面至第43頁反面）相符，並有常安快遞編號8021744 號提單在卷可佐（見90年度偵字第20875 號卷一第94頁）。 而警方據報到場後，開拆上開包裹，內有紅色玩具火車1 列 、白色玩具火車1 列、玩具貨櫃車1 部、玩具卡車2 部，打 開玩具車門或開拆玩具後，共取出夾藏於玩具內部之白粉9 包，經送鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分（純度71 .01%，純質淨重739.44公克）等情，亦有法務部調查局鑑定 通知書及照片20張可憑（見90年度偵字第20875 號卷二第18 0 頁、90年度偵字第20875 號卷一第73至82頁），是此部分 之事實，均堪認定。
㈡證人甲○○於90年12月8 日警詢中證稱：伊在電腦網路奇摩 聊天室認識在臺灣稱「可盛」、在大陸稱「阿偉」的上線， 都是他主動打伊所持用之門號0000000000號行動電話與伊聯 絡，伊在90年11月5 日中午時有接獲通知在同年月7 或8 日 有包裹會送到伊住處，伊簽收後就依「阿偉」指示把包裹丟 到埔心治平中學外停車場內隨便一部聯結車底下，第2 次是 90年11月10日左右有包裹送到伊住處，但伊不知道收包裹的 人是誰，伊當時在2 樓看到快遞車來，跑到1 樓門口已有人 將包裹收走了，第1 次收貨之後，「阿偉」打電話說貨已成 功送達，並要伊再多找些朋友接包裹賺外快，伊就開始找朋 友的年籍資料提供收貨地址給「阿偉」，貨到後，伊等上線 電話將毒品置於指定地點，除了第1 次在治平中學交貨外， 其他都是依指示將貨丟在東西快速道路橋下往中平路右手邊 的竹林裡，拿錢也是依指示在竹林裡找用磚頭夾著的牛皮紙 袋，大約在同年月29日時，「阿偉」有打電話告知伊包裹內 藏有海洛因等語（見90年度偵字第20875 號卷一第11至14頁 反面）；嗣於90年1 月4 日偵訊中改稱：伊不知道「阿偉」 之真實姓名，都是「趙○○」打伊所持用之門號0000000000 號電話給伊，「趙○○」是楊梅人，約30多歲，要伊幫他代 收玩具，收件人都是伊朋友，伊告訴他們是玩具代收，收到 後伊就將東西交給「趙○○」朋友，他朋友都是開車牌號碼 00-0000 號的車子過來，該人年約26歲左右，會給伊報酬等 語（見90年度偵字第20875 號卷一第173 頁反面至第174 頁 ）；再於91年2 月1 日偵訊中稱：「阿偉」是「趙○○」在 大陸的稱號，伊不認識駕駛車牌號碼00-0000 號之車主，但 有見過該車主20多次，因為該人每次都駕駛上開車輛過來， 所以伊認為該人為車主，每次都是「趙○○」連絡伊，伊並 未和該車主聯絡過，交貨地點都是在治平中學停車場或掬水
軒大門口，每次交貨時，該車主就會給伊2,000 至3,000 元 ，該車主年約28歲左右，身高快170 公分等語（見90年度偵 字第20875 號卷二第127 頁反面至第129 頁）；又於審理時 稱：「阿偉」就是乙○○，他住楊梅，61年次等語（見本院 91年度重訴字第13號卷第10頁），則甲○○取得乙○○所寄 送之包裹後，究竟是放置於乙○○所指示之地點或者是交付 予駕駛車牌號碼00-0000 號之人，又於交付包裹貨物後，究 竟是於乙○○所指定之地點拿取報酬或係由駕駛車牌號碼00 -0000 號之人交付報酬，證人甲○○先後陳述，實有明顯歧 異。至證人甲○○雖曾辯稱：伊在90年12月8 日警詢中遭到 警方恐嚇威脅，陳述不實在云云，然證人甲○○於90年12月 8 日偵訊中及同日法院羈押訊問時就如何依「阿偉」指示將 包裹丟置在快速道路下、如何在壓在路旁的牛皮紙袋內取得 報酬，其係於90年11月29日得知包裹內係毒品等情，均與警 詢中為相同之陳述（見90年度偵字第2087 5號卷一第106 至 107 頁、本院90年度聲羈字第547 號卷第4 頁反面至第5 頁 反面），且證人甲○○於90年12月8 日所為之警詢陳述，經 法院勘驗結果：甲○○於90年12月8 日上午11時25分所為之 警詢筆錄，除下午1 時22分14秒至1 時49分28秒間員警起身 離開期間未訊問亦未錄影外，其餘訊問過程均連續錄影，且 訊問內容均與筆錄所載相符，並無不法取供或有非出於自由 陳述之情況等情，亦有勘驗筆錄可憑（見92年度上重訴字第 19號卷第100 至101 頁），則證人甲○○就取得包裹後，是 否交付予駕駛車牌號碼00-0000 號之人、是否向駕駛車牌號 碼00-0000 號之人拿取報酬等情節，先後具任意性之陳述既 有不同，是否確有駕駛車牌號碼00-0000 號之人參與本案， 非無可疑。
㈢又證人丙○○於偵訊中及本院審理時證稱：車牌號碼00-000 0 號自小客車為其購買給其子丁○○，該車有時會借予丁○ ○友人使用等語（見90年度偵字第20875 號卷一第276 頁反 面至第277 頁、本院102 年度重訴字第33號卷第108 頁反面 至第109 頁），而證人甲○○於91年6 月26日審理時經法官 提示丁○○之口卡片供其指認是否為駕駛車牌號碼00-0000 號之人，其答稱：「他大概30歲左右，我都沒有和他聯絡， 是乙○○跟我聯絡，每次交玩具地點都是在治平中學停車場 ，只有一、兩次在掬水軒門口。」等語（見本院91年度重訴 字第13號第80頁），復於91年7 月18日審理時陳稱：不能確 認丁○○口卡照片等語（見本院91年度重訴字第13號卷第11 2 頁），堪認證人甲○○於前案審理時並未曾確認被告丁○ ○即為其所稱之車牌號碼00-0000 號之人。再證人甲○○於
本院審理時證稱：伊在前案中有委任律師，律師有說如果可 以指認出共犯，有可能可以獲得減刑，伊當時很希望可以指 認出共犯，在前案偵審期間也可以指認出駕駛車牌號碼00-0 000 號之人，當時法官提示丁○○的口卡片供其指認，因為 開車的人不是口卡片上的丁○○，伊不敢指認，伊在前案時 就可以確定不是口卡片上的丁○○駕駛車牌號碼00-0000 號 車輛，伊並未見過在庭被告丁○○，也可以確定當時交貨之 駕駛車牌號碼00-0000 號之人並非在庭被告等語（見本院10 2 年度重訴字第33號卷第73頁反面至第76頁反面），則證人 甲○○取得乙○○所寄送之包裹後，縱然確實交付予駕駛車 牌號碼00-0000 號之人，該人是否即為車牌號碼00-0000 號 之車主丁○○，實有疑問。
㈣至門號0000000000號行動電話為被告丁○○於87年7 月6 日 申辦，至91年1 月18日仍在使用中乙節，業據被告丁○○供 承明確（見本院102 年度重訴字第33號卷第42頁反面），且 有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司桃園營運處91 年1 月21日桃服字第91C0000000號函所附之行動電話客戶資 料表在卷可參（見90年度偵字第20875 號卷二第54、58頁） ，而被告丁○○所持用之上開門號行動電話與證人甲○○所 持用之門號0000000000號行動電話於90年11月11日晚間8時
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