臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第636號
原 告 張錦桂
被 告 張清妹
訴訟代理人 蔡春燕
蔡春美
呂理朝
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國102 年12月27日辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告之父於民國（下同）38年間將坐落新竹縣新埔鎮○○段 000 地號土地（下稱系爭土地）設定地上權予被告之父建屋 居住使用，並約定以稻穀給付租金，嗣由被告1 年給付1 次 租金新臺幣（下同）5,000 元予原告。又兩造前因調整租金 一事發生糾紛，經新竹縣新埔鎮調解委員會調解成立，於82 年3 月4 日作成82年民調字第3 號調解書，兩造同意自76年 度起依據稅捐機關所核發之地價稅單再加80﹪為土地租金， 並經本院核定在案。按系爭土地所設定之地上權自38年至今 已逾20年，爰依民法第833 之1 條規定（原告起訴狀誤載為 第832 條），請求終止系爭地上權，並依同法第839 條、第 767 條規定請求被告拆除系爭土地上之地上物並將系爭土地 返還予原告。
二、訴之聲明：
㈠、被告應將坐落新竹縣新埔鎮○○段000 地號土地如起訴狀附 圖所示紅色部分、面積約80平方公尺地上物拆除後，將土地 交還予原告。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
㈢、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告答辯則以：
一、被告係依據38年10月21日之地上權設定證書，占用使用系爭 土地，依該地上權設定證書之記載，該地上權存續期間係至 138 年10月20日止，被告與原告間就系爭土地之租賃關係仍 存在。
二、又依新竹縣新埔鎮公所82年民調字第3 號調解書之內容可知 ，被告仍擁有系爭土地之地上權。縱令新竹縣竹北地政事務 所稱系爭土地並無地上權設定登記，惟由原告起訴意旨亦可 認兩造間就系爭土地仍有租賃關係存在。被告均有按期給付
租金。
三、答辯聲明：
㈠、駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢、本案訴訟若獲判勝訴，請庭上於判決書內容，加註原告自即 日起不得再提起任何調解訴訟案，以避免再次造成清寒年邁 被告金錢上之損失及精神上損害。
㈣、訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事項：
一、訴外人祭祀公業張徐氏管理人張阿炎與訴外人張石秀於38年 間簽訂「地上權設定證書」記載，由祭祀公業張徐氏管理人 張阿炎將系爭土地租予訴外人張石秀蓋屋居住使用，並約定 以稻穀給付租金，地上權存續期間係自38年10月21日起至13 8 年10月20日止，計100 年。
二、兩造所爭執之系爭土地地上權並未辦理地上權登記。三、原告於82年間因欲收回系爭土地與訴外人張保妹發生爭議， 向新竹縣新埔鎮公所聲請調解，經新埔鎮公所調解委員會以 82年度民調字第3號土地租賃調解事件進行調解，於82年3月 4 日調解成立，其調解成立內容為：「兩造同意自76年度 起至81年度止，依據稅捐機關所核發之地價稅單再加50﹪為 土地租金。兩造同意自82年度起依據依據稅捐機關所核發 之地價稅單再加80﹪為土地租金。兩造同意自76年度起至 81年度止地價稅額滯納金由聲請人（即祭祀公業張徐氏、管 理人張錦桂）負擔。兩造同意上開土地租金自76年度起算 。兩造其餘之請求拋棄。」並經本院依法核定在案。有調 解書可佐（見本院卷第40頁至第41頁）
四、被告於102 年2 月26日以其向祭祀公業張徐氏管理人張錦桂 承租系爭土地、面積21坪、每年租金5,000 元，因出租人拒 收102年度租金5,000元，向臺灣桃園地方法院提存所辦理清 償提存，提存物受取人為「祭祀公業張徐氏、管理人：張錦 桂」，並經臺灣桃園地方法院提存所以102年度存字第257號 提存書受理在案，有提存書可佐（見本院卷第43頁）。肆、本件之爭點：
一、原告以系爭土地設定地上權予被告已逾20年，請求依民法第 833條之1終止系爭地上權，有無理由？
二、原告依民法第839條及第767條規定，請求被告拆除系爭土地 上之地上物並將系爭土地返還予原告，有無理由？伍、法院之判斷：
一、原告以系爭土地設定地上權予被告已逾20年，請求依民法第 833 條之1 終止系爭地上權，有無理由？
㈠、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力。不動產物權依法律行為而取得、設定 、喪失及變更者，非經登記不生效力，為民法第758 條所明 定，同法施行法第三條第二項所謂物權未能依前項法律登記 前，不適用民法物權編關於登記之規定，乃指未施行登記之 區域而言，若在土地法關於登記已施行之區域，自非經登記 不生效力，要無該條項之適用（最高法院43年台上第790 號 判例意旨參照）。地上權為物權之一種，依民法第758 條第 1 項規定，其係因法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生物權之效力。
㈡、經查，系爭土地上由原告於102 年2 月7 日取得，土地上並 無登記有地上權，有土地登記謄本、異動索引表可佐（見本 院卷第29頁至第31頁、第75頁至第76 頁 、第85頁至第87頁 ）。系爭房屋面積22坪1 合基地坐落新埔鄉新埔段418 地號 土地，建物所有權人張石秀，土地所有權人祭祀公業張徐氏 管理人張阿炎（38年10月24日），有建築改良物情形填報表 （見本院卷第36頁）、地上權設定證書（38年10月21日）及 他項權利登記聲請書可佐（見本院卷第37頁、第77頁至第79 頁、第115頁至第116頁）。原告之祖父雖曾同意被告之祖父 在系爭土地上興建房屋，但未經依法登記為地上權人，並據 被告陳明在卷（見本院卷第50頁反面）。按地上權未定有期 限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法 院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工 作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止 其地上權。民法第833條之1定有明文。然而系爭土地既未曾 設定地上權予被告，即無從依前開規定終止地上權。二、原告依民法第839條及第767條規定，請求被告拆除系爭土地 上之地上物並將系爭土地返還予原告，有無理由？㈠、按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓 與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。民法第42 5 條第1 項定有明文。基於維謢民法債編修正前之既有秩序 ，以維繫法律之安定性。在民法債編修正、於89年5 月5 日 施行前，所成立未經公證、期限逾5 年，或未定期限之不動 產租賃契約，應無修正民法第425 條第2 項規定之適用。倘 上訴人之先祖確於日據大正14年間，即與斯時系爭土地共有 人全體訂定（未定期限）租約，且未限定以建屋為其目的。 則於該租約合法終止前，縱被上訴人輾轉於民法第425 條修 正施行後之95年7 月17日，受讓該土地之所有權。依上開說 明，仍非無修正前民法第425 條（其租賃契約對於受讓人（ 被上訴人）仍繼續存在，即「買賣不破租賃」）規定之適用
（最高法院98年台上字第764 號裁判要旨參照）。繼承人自 繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一 切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在 此限。民法第1148條定有明文。租用基地建築房屋，承租人 房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍 繼續存在。民法第426 條之1 定有明文。土地所有人提供土 地予他人建築房屋，並同意設定地上權予該他人，縱因故未 辦妥地上權設定登記，惟於該他人使用土地之基礎法律關係 未消滅前，不能指其占有係無權占有（最高法院90年台上第 10號裁判要旨參照）。
㈡、查原告稱：係其父與被告之父約定蓋屋使用，以稻榖給付租 金，房屋全部蓋在系爭土地上，自原告6 歲起系爭房屋即坐 落系爭土地上，系爭房屋之後由張石秀之養女張保妹贈與被 告（見本院卷第50頁及反面），並有照片、提存書、租金繳 納收據資料、房屋稅籍登記表、戶籍謄本等可佐（見本院卷 第57頁、第43頁至第46頁、第144 頁、第65頁、73頁），原 告為45年9 月17日出生，有戶籍謄本可佐（見本院卷第8 頁 ），核與前開地上權設定證書記載之日期相符。又原告於82 年間因欲收回系爭土地與被告之母張保妹發生爭議，向新竹 縣新埔鎮公所聲請調解，經新埔鎮公所調解委員會以82年度 民調字第3 號土地租賃調解事件進行調解成立調整租金。是 以被告就系爭土地仍有基地租賃契約關係存在，且被告未有 積欠租金情事，被告依基地租賃契約占有使用系爭土地，自 有合法權源，並非無權占有。是以原告依民法第839 條（地 上權消滅時，地上權人得取回其工作物，然而本件系爭土地 並無地上權存在）、第767 條所有物返還請求權，請求被告 拆屋還地，為無理由。
三、綜上所述，原告依民法833 條之1 、第839 條、第767 條起 訴請求被告應將坐落新竹縣新埔鎮○○段000 地號土地如起 訴狀附圖所示紅色部分、面積約80平方公尺地上物拆除後， 將土地交還予原告，為無理由，不應准許，應予駁回。又原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之 。至於被告答辯聲明第3 項並無何法律上請求權，亦非本件 訴訟標的範圍，自無從准許，附此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決 結果無影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴，為無理由，並依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
民事第二庭 法 官 林麗玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
書記官 黃詩傑