臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2976號
原 告 萬泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 盧正昕
訴訟代理人 陳勇全
被 告 林文濶
陳華明
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國103
年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告林文濶與被告陳華明間就附表所示不動產於民國九十六年二月五日所設定新台幣壹佰陸拾萬元抵押權所擔保債權不存在。
被告陳華明應將第一項所示抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者， 即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字 第1240號判例參照）。查原告為被告林文濶之債權人，且 嗣後向本院就如附表所示不動產聲請強制執行，惟因如附 表所示不動產設有第三順位抵押權（下稱系爭抵押權）， 致拍賣無實益，故被告間是否有抵押債權之存在，及被告 林文濶應否負擔該筆債務，將影響原告債權是否得受償， ，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態復能 以本件確認判決予以除去，則揆諸前開說明，自應認原告 有提起本件確認之訴之確認利益存在，合先敘明。（二）本件被告林文濶、陳華明經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰均依原 告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：緣被告林文濶於民國92年6 月12日與原告簽訂小 額循環信用貸款契約，曾持卡向原告借款，卻未依約給付， 直至95年12月14日止，尚積欠原告新臺幣（下同）274,096 元，其中269,299 元業獲新北市地方法院96年促字第51066 號支付命令確定在案，並經執行核發新北地方法院97年執字 第30656 號債權憑證。嗣原告執前開執行名義對被告林文濶 所有如附表所示不動產向本院101 年司執字第87088 號聲請
強制執行，惟因如附表所示不動產設有第三順位抵押權致拍 賣無實益。而該抵押權存續期間至97年2 月1 日屆滿，迄今 已逾5 年，倘被告林文濶未清償，抵押權人即被告陳華明應 已實行抵押權求償，該抵押權應已不存在，是被告間之債權 關係因清償而消滅。又被告間之債權既不存在，被告林文濶 自得請求抵押權人即被告陳華明將系爭抵押權登記塗銷，然 被告林文濶怠於塗銷系爭抵押權登記，原告即得依民法第24 2 條規定，代位被告林文濶行使塗銷抵押權登記。三、被告方面：
被告二人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
四、按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受 領者，債之關係消滅。債之關係消滅者，其債權之擔保及其 他從屬之權利亦同時消滅。民法第309 條第1 項、第307 條 分別定有明文。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權，已 經清償而消滅，故系爭抵押權亦失所附麗而不存在等事實， 業據提出不動產登記謄本為證，且被告二人已於相當時期受 合法通知，而於言詞辯論不到場，亦未提出書狀爭執原告之 主張，則依民事訴訟法第280 條第3 項前段、第1 項前段規 定，視同自認，故原告主張之事實，自堪信為真正。次按民 法第242 條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於 行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自 己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權 人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬 於債務人本身之財產上權利均得為之，最高法院著有43年台 上字第243 號判例可參。今查本件被告間之抵押債權已不存 在，已如前述，從而，被告林文濶自得請求抵押權人即被告 陳華明將系爭抵押權予以塗銷，惟被告林文濶顯然怠於行使 此項權利，原告為保全其債權，自得依前開規定，代位被告 林文濶塗銷抵押權登記。
五、綜上所述，原告請求確認被告間如附表所示之不動產於96年 2 月5 日所為抵押權設定1,600,000 元抵押權所擔保債權不 存在，並依民法第242 條代位請求塗銷上開抵押權之設定登 記，為有理由，均應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前 段、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第三庭 法 官 吳幸娥
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費 中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 陳怡眞
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
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│１│新北市│三重區 │大同南│ │914 │建│974.58 │60分之1 │
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│ │備考 │ │
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│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │
│ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ │
│ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ │
│ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │
│號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │
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│１│1617│光興街32號2樓 │鋼筋混│層 樓：5 │ │2分之1 │
│ │ │ │凝土造│2 樓層：100.00 │ │ │
│ │ │ │5 層樓│陽 台：11.00 │ │ │
│ │ │ │房 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ │備考│ │
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