臺灣新北地方法院民事判決 102年度簡上字第226號
上 訴 人即
附帶被上訴人 陳楚焄
被 上訴人即
附 帶上訴人 簡志先
訴 訟代理人 周宇修律師
廖婉婷律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國102年5
月29日臺灣新北地方法院三重簡易庭102年度重簡字第279號第一
審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，經本院於民國10
2年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人超過後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾壹萬元，及自民國一百零二年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘之上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
㈠原判決除確定部分外（即8萬元部分），其他不利於上訴人 之部分廢棄（即32萬元及利息部分）。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣32萬元（25 萬違約金及7萬元損害金），及自民國102年1月25日起，至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、附帶上訴答辯聲明：駁回附帶上訴人之附帶上訴。三、第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，另補稱：一、依系爭不動產買賣契約第9條第5項後段約定，被上訴人所有 系爭房屋內之營業登記，應於「完稅前」將營業登記遷移他 處或辦理撤銷。本案完稅日為101年10月9日，被上訴人依約 即應於該日前將營業登記遷出，惟原承租人創天全方位工程 有限公司，遲至101年11月21日始申請營利事業遷出，故被 上訴人自101年10月9日起至101年11月21日止已構成違約合
計44日，上訴人自得依契約第10條第1項規定，每逾1日以上 訴人已繳買賣價金千分之1計算違約金38萬元如下： ㈠101年10月9日起至16日止違約金2萬元部分： 被上訴人自101年10月9日起違約至同年月16日共8日，該期 間上訴人已給付款項為250萬元，以千分之1計算每日違約金 2,500元，8日之違約金為2萬元（2,500元x8日＝2萬元）。 ㈡101年10月17日起至11月21日止違約金36萬元部分： 承上，自101年10月17日起接續計算至同年11月21日（辦理 營業登記遷出）共36日，該期間上訴人已給付款項為1,000 萬元，以千分之1計算每日違約金為1萬元，36日之違約金為 36萬元（10,000元x36日＝36萬）。 ㈢原審將上開違約金酌減，僅判命被上訴人給付5萬元，駁回 其餘33萬元違約金之請求，上訴人僅就其中25萬元提出上訴 （另8萬元未上訴而告確定）：
⒈上訴人於原審已羅列10大理由，說明兩造就系爭違約金之約 定並未過高，原判決卻未說明何以各該理由為不可採，有判 決理由不備之違法。又原判決未區別如何酌減被上訴人遲延 遷移營業登記及令原承租人搬遷之不同違約事由，恣意酌減 違約金而失偏頗。
⒉原審判決後，上訴人考量系爭標的物距離學區稍遠，上訴人 之女就學不便，擬欲搬遷而出售，未料經仲介人員提醒，輾 轉詢問稅務稽徵處始知：本案標的物登記在交屋後，被上訴 人仍未遷出營業登記，以致遭認定為持有期間曾供營業使用 ，現時出售即必須負擔奢侈稅。故被上訴人上開遲延將營利 事業遷出一事，致上訴人受有高額奢侈稅限制而受有財產處 分自由損害。
二、依系爭不動產買賣契約第17條第9項約定，被上訴人應於101 年7月30日前請原承租人創天全方位工程有限公司完成遷離 ，該公司卻遲至101年10月9日始自系爭房屋搬遷，故被上訴 人自101年7月30日起至101年10月8日止構成違約70日，上訴 人自得依契約第10條第1項規定，每逾1日以上訴人已繳買賣 價金千分之1計算違約金7萬元如下：
㈠被上訴人之承租人未於101年7月30日前遷出系爭房屋，卻遲 至101年10月9日始行遷出，依契約第10條第1項第1款計算遲 延賠償，自101年7月31日至101年10月8日共計70日，該70日 之違約金天為7萬元（1,000元x70日＝7萬元）。 ㈡原審將上訴人上開7萬元請求全部駁回之，上訴人對之不服 提出上訴，其理由除與原判決記載相同者茲引用外，另補稱 ：
⒈被上訴人於原審並謂抗辯該7萬元違約金過高，原判決認作
主張逕自酌減之，有違辯論主義之違法。
⒉原承租人未於101年7月30日搬遷，致上訴人不能提前從容的 檢視房屋狀況有無瑕疵，以為交屋準備。也避免承租遷出日 期過於迫近交屋日期而發生意外違約情事。從而，被上訴人 違反提前遷空義務，已嚴重影響上訴人應受契約保障之提前 從容檢視屋況之利益，以及預防其他違約情事發生之約定本 意（亦屬上訴人應受契約保護之利益）。上開損害雖不能以 具體金錢計算，但契約所欲保護之利益，本非每項都能以具 體金錢計算。惟不能謂當事人就可以任意違約，尤其是本件 雙方契約中設有違約之處罰條款。本項違約金請求僅有7萬 元，相對於上述違約對於上訴人契約利益之影響，應屬相當 。
⒊被上訴人與原承租人私下密訂短期租約，租期自101年7月1 日起至101年11月4日止，卻在101年7月3日與上訴人簽立系 爭不動產買賣契約時表示已於101年6月30日終止租約，並承 諾該承租人將於101年7月30日搬遷，此種兩面手法已明顯違 約。
三、對附帶上訴之抗辯：
㈠交屋義務與提前遷空義務係屬二事，不得混為一談被上訴人 一再以其已履行交屋義務，以及民法上有關買賣危險移轉之 規定，作為不願賠付7萬元違約金之藉口。但被上訴人應於 101年7月30日令原承租人遷空，係明載於兩造不動產買賣契 約書第17條第9項之規定。被上訴人違約至101年10月9日始 行遷空，是其違約事實明確。
㈡被上訴人上開兩項違約事實至少應賠付37萬元違約金始稱相 當。其對上訴人造成入住上之不便以及日後財產處分自由（ 因造成課徵奢侈稅之事實）之損害，至少已相當於150萬元 以上。「契約」就是當事人間的法律，違反契約就應該受到 契約所規定之制裁，如果制裁不足，爾後就沒有人願意遵守 契約，私法自治將蕩然無存，私法秩序將無以維繫。上訴人 從原先請求45萬元，至上訴時減縮為37萬元，請求金額僅僅 佔原契約標的價金之百分3.7，實已盡最大紛爭解決誠意。 ㈢否認被上訴人提出署名「黃達新」聲明書之真正，且違反民 事訴訟法第276條、第196條、第305條等規定。乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴答聲明：上訴人之上訴駁回。
二、附帶上訴聲明：
㈠原判決關於命被上訴人給付5萬元之部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，請求駁回上訴人在第一審之訴。
三、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，另補稱：一、對於上訴人主張之抗辯：
㈠上訴人於上訴狀頁2、頁3對於最高法院判例、判決之理解有 誤，民法第252條違約金酌減之規定正為實現社會正義，調 和兩造公平利益所設之規範。
㈡上訴人對於本件契約違約金約定之定性有誤，本件違約金為 「損害賠償額預定之違約金」，並非「懲罰性違約金」，退 步言之，縱屬懲罰性違約金，若有過高而顯失公平時，法院 仍得依法酌減之。上訴人於上訴狀頁3執此指摘原判決有違 誤云云，顯屬無理。
㈢被上訴人已舉證證明上訴人實際所受損害與其所請求之金額 相差過鉅，顯失公平，縱認為被上訴人有違約之情，亦應依 法酌減至與損害相當之數額，上訴狀頁4指摘原判決恣意酌 減違約金、頁5指摘違背辯論主義云云，毫無依據，並不可 採。
㈣上訴人復於上訴狀頁6、頁7空言泛指被上訴人於言詞辯論意 旨狀始提出新攻擊防禦方法，又稱其中最重要部分為否認原 告因被告違約而必須遲延入住云云，此顯非事實，毫不足採 。
二、附帶上訴理由：
㈠原判決頁9以違約情形之一，原承租人遲延遷出，在客觀上 對買方即上訴人使用系爭房地之權益影響非屬重大；併審酌 違約情形之二，系爭房地營業登記營業登記遲延遷出，至多 僅造成上訴人房屋稅損失，並系爭買賣契約之重要之點兩造 均已竭力履行等理由，卻仍判決被上訴人應給付上訴人5 萬 元，此容有判決理由矛盾、判決不備理由之違誤。 ㈡原判決稱被上訴人「違約情形之一」為原承租人遲延遷出， 然原判決既已確認系爭契約第4條所約定之最後交屋日為101 年10月20日，且實質上兩造亦係於當日完成系爭房地之點交 程序，對此被上訴人實無任何違約，不應列為違約事項考量 ，原判決之理由實有矛盾：
⒈按買賣標的物之利益及危險，除另有約定外，自交付時起， 由買受人承受負擔，此於民法第373條定有明文。是以關於 買賣標的物使用利益及毀損滅失之危險負擔，原則上是以標 的物交付之時點作為買賣雙方享受權利負擔義務之分界點。 換言之，在買賣標的物交付前，買受人對於標的物並無任何 使用上利益可為主張，更無由於此期日屆至前即可先為主張 遲延損害。
⒉系爭契約第4條所約定之最後交屋日為101年10月20日，兩造
亦於當日完成系爭房地之點交程序，則上訴人對於系爭房地 使用上利益之主張應係開始自101年10月20日，至為明顯。 次查，原承租人早已於101年10月9日遷出，此為兩造所不爭 執，是故於約定之交屋日時，系爭房地事實上早已清空且處 於得順利交屋之狀態，且兩造確實於約定之交屋日完成點交 ，顯見被上訴人交屋前，是否出租或作其他使用，對於上訴 人之權益並未有任何不利之影響，更遑論此為上訴人、被上 訴人、原承租人所共同約定（有原承租人及信義房屋之承辦 仲介人員可證）。甚且被上訴人亦未因而遲延履行買賣契約 出賣人之交付房屋或辦理所有權移轉登記之義務，亦即被上 訴人並未違約，上訴人自無從主張損害賠償而請求給付違約 金。
㈢原判決稱違約情形之二，為系爭房地營業登記遲延遷出，然 亦認為此至多僅造成上訴人房屋稅損失而已，並認為系爭買 賣契約之重要之點兩造均已竭力履行，卻仍判決被上訴人應 給付上訴人5萬元，此恐有判決不備理由之違誤： ⒈按系爭房屋仲介公司所擬具之定型化買賣合約，除主給付義 務以外之其他雜項約定，僅為買賣兩造於地政、戶政、稅賦 上行政管理措施之分擔，並無礙於系爭房地使用之效用或生 減損交易價值之情事，故系爭契約第9條第5點關於戶籍、營 業登記之約定，實係為被告所負擔之輔助、便利原告依法樽 節租稅負擔之附隨義務而已，並非買賣契約之核心給付義務 ，縱認被告有疏未辦理，其影響甚微亦與買賣契約之給付遲 延無關。
⒉復按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額 ，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否 過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上 所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一 切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148 條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法 ，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠 信原則予以檢驗（最高法院95年度台上字第1095號判決參照 ）。就違約金酌減審酌標準，最高法院79年台上字第1915號 判例闡釋法意甚明：「約定之違約金過高者，法院得減至相 當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依 一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為 斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由 意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請 求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」，則 本件違約金金額是否應酌減即應審酌：一般客觀事實、社會
經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債 務時，債權人可享受之一切利益等，作為違約金酌減斟酌之 標準。
⒊查上訴人因營業登記遷移程序疏失實際所受損失，僅有房屋 稅究係適用自用住宅或營業用稅率之租稅差額，而該房屋稅 差額經核計僅為168.5元：
⑴營業登記遷移前，系爭房地營業用部分課稅現值為140,000 元，稅率2.4%，該部分全年度本稅為3,360元；住家用部分 課稅現值為357,300元，稅率0.956%，該部分全年度本稅為 3,416元，兩者合計全年度房屋稅共為6,776元。若全部採住 家用課稅率計算，課稅現值為497,300元，則全年度住家用 房屋稅為4,754元。故整年度房屋稅差額僅為2,022元（6,77 6元-4,754元=2,022元），平均每月差額更僅為168.5元（2, 022元÷12 =168.5元）。
⑵上訴人實際所受損害僅有此項租稅差額，且此房屋稅差額損 失金額，以系爭房屋點交日101年10月20日之翌日起算，至 完成營業登記遷移程序之同年11月21日止，恰正為1個月， 則上訴人實際所受損失實僅為168.5元而已。 ⒋原判決既認為系爭房地營業登記遲延遷出，至多僅造成上訴 人房屋稅損失而已，並認為系爭買賣契約之重要之點兩造均 已竭力履行，卻仍為此168.5元之稅額損失，判決被上訴人 應給付上訴人5萬元，此間落差達297倍，此非但與前揭最高 法院判例、判決所揭示違約金酌減之意旨不符，亦有判決不 備理由之違誤。
丙、兩造不爭執之事實：
一、門牌新北市○○區○○○路0段000巷00號10樓之1房屋及其 基地，原為被上訴人所有並出租第三人創天全方位工程有限 公司（負責人：韓侑潤）營業使用，惟已於101年6月30 日 合意終止租約。嗣被上訴人又於101年7月1日，以月租1萬40 00元價格，將該房屋出租第三人韓侑潤，租期至101年11月4 日止，有該租賃契約影本可憑（見本院卷第46頁至第50頁）二、101年7月3日兩造簽訂不動產買賣契約書，由上訴人以1,000 萬元價格向被上訴人購買其所有上開房地，兩造於系爭買賣 契約第17條特約事項第9項約定：「賣方（即被上訴人）表 示已與承租方協議於101年6月30日終止租約不再出租，對此 賣方最晚應於101年7月30日前請承租方完成遷出本物件，對 此買賣雙方均已確認知悉。101.7.03」，有該買賣契約書影 本為證（見原審調解卷第12頁）；惟承租人創天全方位工程 有限公司遲至101年10月9日，始自系爭房屋內搬離遷出。三、兩造就系爭房地於101年10月9日辦畢契稅及土增稅完稅手續
，被上訴人並於同月16日完成產權移轉登記予上訴人（見原 審調解卷第17頁土地權狀影本）。又依系爭買賣契約第4條 付款約定共計分為4次付款，即：
㈠簽約款100萬元。
㈡用印款0元。
㈢完稅款150萬元。
㈣交屋款750萬元。
上開第4次交屋款第2款特約約定：雙方約定於101年10月20 日為最後交屋日，有該契約書影本為據（見原審調解卷第8 頁）。被上訴人依約於101年10月20日將系爭房地點交上訴 人占有，上訴人並已依約付清全部買賣價金。
四、依系爭買賣契約第9條第5項約定：「賣方（即被上訴人）應 於交屋前，將設籍於買賣標的物之戶籍全部遷出；有營業登 記者，應於完稅前將營業登記遷移他處或辦理撤銷，惟另有 約定者，不在此限」有該契約書影本為憑（見原審調解卷第 9頁）。系爭房屋內由原承租人創天全方位工程有限公司設 籍營業登記，遲至101年11月21日始申請營利事業遷出，有 新北市政府稅捐稽徵處101年11月29日北稅莊二字第0000000 0000號函影本可稽（見原審調解卷第21頁）。五、上訴人於101年10月30日，以申請書向新北市政府稅捐稽徵 處申請就系爭房屋（稅籍編號：Z00000000000）使用情形， 變更為改按住家用稅率課徵房屋稅，但遭新北市政府稅捐稽 徵處以101年10月31日北稅莊二字第0000000000號函表示， 系爭房屋有創天全方位工程有限公司設籍營業，故不能改依 住家用稅率課徵房屋稅，有該公函影本可證（見原審調解卷 第19頁）。
六、依據系爭買賣契約第10條違約處罰第1項第1款約定：賣方若 違約且可歸責時，每逾一日，賣方應按買方已繳買賣價款千 分之一計算遲延賠償予買方，有該契約書影本為憑（見原審 調解卷第10頁）。
丁、兩造爭執要旨：
一、被上訴人未依系爭契約第9條第5項後段約定，於「完稅前」 即101年10月9日將原承租人創天全方位工程有限公司營業登 記自系爭房屋遷出，卻遲至101年11月21日始行遷出，被上 訴人援引契約第10條第1項規定，主張被上訴人自101年10月 9日起至101年11月21日止已違約44日，每逾1日以上訴人已 繳買賣價金千分之1計算違約金，合計38萬元（上訴人於原 審請求45萬元），有無理由？
二、被上訴人未依系爭契約第17條特約條款第9項約定，請承租 人創天全方位工程有限公司自系爭房屋完成搬遷，而遲至10
1年10月9日始行搬出，上訴人依契約第10條第1項規定，主 張自101年7月30日起至101年10月8日止已違約70日，每逾1 日以上訴人已繳買賣價金千分之1計算違約金合計7萬元，有 無理由？
戊、法院之判斷：
一、按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質 違約金，及懲罰性違約金，二者效力各自不同。前者係以預 定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不 履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求； 亦即將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，一旦有債 務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因 債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債 務人支付，此種違約金於債權人無損害時，即不能請求，且 債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人 所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之（最高 法院83年度台上字第2879號、86年度台上字第1620號、86年 度台上字第3397號判決意旨參照）。查兩造於系爭不動產買 賣契約第10條明定有「違約處罰」條款，其中第1項第1款約 定：賣方（即被上訴人）若違約且可歸責時，每逾1日賣方 應按買方（即上訴人）已繳買賣價款千分之1計算之遲延賠 償予買方，此為兩造所不爭，並有該契約書影本為憑（見原 審調解卷第10頁）；從而，兩造既有「違約處罰」之明文， 則該條款所定違約金之性質，顯屬以強制被上訴人履行債務 為目的之懲罰性違約金甚明。
二、次按上開第10條第1項第1款約定，既屬對於被上訴人處以懲 罰性違約金性質，則除兩造另有違約事由之列舉規定外，自 應以被上訴人違反民法所定出賣人之給付義務時，始構成非 難課罰對象，而非一有不合於契約約定事由，均得列為違約 罰事由。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方 ，他方支付價金之契約；物之出賣人，負交付其物於買受人 ，並使其取得該物所有權之義務，除買賣契約別有約定外， 買受人對於買賣標的物得享有之利益，自出賣人交付其物時 起，始由買受人承受之，民法第345條第1項、第348條第1項 、第373條，分別定有明文。本件上訴人主張系爭買賣契約 第9條第5項約定：「賣方（即被上訴人）應於交屋前，將設 籍於買賣標的物之戶籍全部遷出；有營業登記者，應於完稅 前將營業登記遷移他處或辦理撤銷，惟另有約定者，不在此 限」有該契約書影本為憑（見原審調解卷第9頁），然系爭 房屋內由原承租人創天全方位工程有限公司設籍營業登記， 遲至101年11月21日始申請營利事業遷出，亦有新北市政府
稅捐稽徵處101年11月29日北稅莊二字第000000000 00號函 影本可稽（見原審調解卷第21頁），則被上訴人於交屋時已 違反上開約定甚明，參酌本件被上訴人係於101年10月16 日 完成移轉系爭房地所有權登記義務，同月20日辦理交屋將系 爭房地交付上訴人占有，則依前開法律規定，兩造既約定所 交付之房屋必須無第三人設立營業登記，故被上訴人自101 年10月20日交屋後，迄至同年11月20日為止合計32天（11月 21日營業登記業已遷出故不計入違約日），被上訴人即屬違 反系爭買賣契約所定交屋義務，上訴人依契約第10條第1項 第1款主張被上訴人負違約罰責任，應屬有據，逾此範圍（ 即11月21日）之違約罰主張，則屬無據。至於，上訴人另主 張被上訴人未依系爭契約第9條第5項後段約定，於「完稅前 」即101年10月9日將原承租人創天全方位工程有限公司營業 登記自系爭房屋遷出，及未依系爭契約第17條特約條款第9 項約定，請承租人創天全方位工程有限公司於101年7月30日 自系爭房屋完成搬遷，而遲至101年10月9日始行搬出等情， 因上開事由並未經兩造明定列舉於契約第10條第1項違約罰 事由，且上訴人係自101年10月20日，始依約取得系爭房屋 之占有，其僅能自該日起承受該房屋利益，故上訴人主張被 上訴人自101年7月30日起至10月8日止，及自101年10月9日 起至同月19日起，應依契約第10條第1項第1款約定，負給付 違約金責任，並無理由，不能准許。
三、再按上訴人請求被上訴人給付32日之違約金雖屬有據，然約 定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，故約定之違約金過高者，不論當事人係提起核 減違約金之訴或提起給付之訴，而於訴訟中請求法院酌減或 法院依職權酌減之，均無不可（最高法院84年度台上字第 2172 號判決意旨參照）。又法院判斷當事人約定之違約金 是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受 損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害 顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠 償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判 決意旨參照）。從而，如當事人約定之違約金過高而顯失公 平，法院即應依誠信原則予以檢驗。查本件因可歸責於被上 訴人事由，自交屋起對上訴人違約32日，已如前述；則依系 爭契約第10條第1項第1款約定，依上訴人已繳納買賣價款1, 000萬元每日千分之1計算，每日違約金1萬元合計32萬元（ 1,000萬元x32日＝32萬元），已占買賣價金百分之3.2，爰 斟酌社會經濟情況及兩造利益衡平狀態，審酌被上訴人違約 時間僅約1個月，參照社會一般交易交易秩序遲延違約罰則
，類推適用民法第233條第1項、第205條所定，遲延債務以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息，但約定利率較高者，從其約定；而當事人得約定遲延利 率最高法定限制為年息百分之20等情，則以上訴人所給付之 價款1,000萬元計算1個月遲延利息上限為16萬6,667元之標 準觀之，被上訴人抗辯上開違約金約定核屬過高，洵屬有據 。本院認兩造約定之32萬元違約金，應予酌減2分之1即16萬 元，始為適當，上訴人抗辯系爭違約罰之約定係本於契約自 由前提下，經雙方實質磋商議約簽立，符合公平對等性原則 ，且被上訴人且本案違約金總額遠低於司法實務案例，被上 訴人亦有經濟能力負擔云云，故就上開違約事實，請求32萬 元違約金並無過高云云，並不可採，上訴人逾16萬元之請求 ，尚乏依據，應予駁回。至於，上訴人抗辯因受奢侈稅限制 導致本件房地財產處分自由受有損害，因非被上訴人遲延32 日違約事由所必然發生之損害，此屬上訴人得否請求被上訴 人債務不履行損害賠償問題，併此敘明。
四、綜上所述，被上訴人附帶上訴請求廢棄原審命被上訴人給付 上訴人5萬元違約金及利息之訴，並無理由；上訴人請求被 上訴人再給付違約金11萬元及其利息，為有理由，逾此範圍 之請求，為無理由。
己、結論：
一、上訴人主張被上訴人自101年10月20日起至同年11月20日止 共計違約32天為有理由，其餘違約之主張為無理由，又經本 院依民法第252條規定酌減被上訴人違約金後，認上訴人主 張之違約金，在16萬元之範圍內為有理由，應予准許，原判 決除確定部紛外，僅命被上訴人給付5萬元及其利息，而駁 回上訴人其餘之訴，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第一項、 第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不 合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，爰 判決如主文第三項所示。又被上訴人附帶上訴請求廢棄原審 判命其給付5萬元及其利息部分，既屬無據，自應駁回其附 帶上訴，爰判決如主文第四項所示。
二、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未 經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐 一論述，附此敘明。
三、本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之 附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450 條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 黎文德
法 官 黃信樺
法 官 黃若美
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
書記官 陳淑芳
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