臺灣新北地方法院民事判決 102年度勞訴字第68號
原 告 劉自強
訴訟代理人 鐘耀盛律師
被 告 九和洋傘股份有限公司
法定代理人 李玉鳳
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國102年12月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應提撥新臺幣貳萬貳仟肆佰陸拾肆元至原告勞工退休金專戶。
被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬零肆佰壹拾肆元。及其中新臺幣貳拾參萬伍仟肆佰壹拾肆元自民國一百零二年四月十日起；其餘新臺幣肆萬伍仟元自民國一百零二年二月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一、二項得假執行，倘被告以新臺幣參拾萬貳仟捌佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告自民國91年7月12日起受僱於被告公司擔任業務經理， 每月薪資則為新臺幣（下同）3萬6,000元，嗣於102年2月27 日遭被告以莫須有罪名解僱。原告不得已於102年3月4日以 被告未依約給付薪資、未依法提撥6%勞工退休金及不法解僱 為由，向主管機關申請勞資爭議調解，請求被告給付薪資、 特休未休工資、提撥不足勞退金，併依勞動基準法（下稱勞 基法）第14條第6款規定終止兩造間勞動契約關係，請求被 告給付資遺費。然並未能達成調解，遂再提起本件訴訟。 ㈡茲就原告請求金額說明於下：
⑴資遣費：系爭勞動契約既經原告依勞基法第14條第6款規 定合法終止，被告自應依同法第17條、勞工退休金條例（ 下稱勞退條例）第12條規定給付資遣費。即以原告離職前 6 個月平均工資3萬4,367元計，被告應給付原告相當於 6.875個月平均工資之資遣費計23萬6,273元。 ⑵病假薪資：
①原告因肝細胞癌於102年1月14日至同年月25日赴台大醫 院治療。則102年1月扣除病假仍有21日上班日工資2萬 5,200元（36,000/30*21=25,200）。 ②原告因肝細胞癌於102年2月18日至同年月21日赴台大醫
院治療。則102年2月扣除病假4天，仍有24天上班工資2 萬8,800元（36,000/30*24=28,800）。 ③原告於99年3月6日至同年月8日因病至亞東醫院住院3天 ，被告扣原告全薪，則99年3月扣除病假3日，仍有28天 上班工資，被告僅付1,892元，尚應補1萬8,868.6元（ 22,985-1,892-(22,985/31*3)=18,868.6）。 ④另病假工資按1/2發放，則99年3月應再加付計1,800元（ 36,000/30*3/2=1,800）；102年1月至3月病假工資共計5 萬4,000 元（36,000*3/2=54,000）。 爰本於勞動契約關係請求被告給付薪資共12萬8,668元（2 5,200+28,800+18,868.6+1,800+54,000=128,668）。 ⑶另被告自98年3月起至101年11月止，按月無故扣取原告1, 000元薪資，共短付4萬5,000元，爰本於勞動契約關係請 求被告給付。
⑷特休未休工資：原告自91年7月起任職至102年2月止，年 資共計11年8個月，依勞基法第38條第3、4款規定，被告 應給予原告155日特別休假，再以每日1,200元計，被告應 給付原告特休未休工資18萬6,000元。
⑸以上合計共59萬5,941元（236,273+128,668+45,000+186, 000=595,941）。
㈢原告自97年10月起至102年2月止，以原告每月薪資3萬6,000 元計，被告應適用勞退新制按月提撥2,160元至原告勞工退 休金專戶。因被告僅按月提撥1,728元，共計短提2萬2,464 元，爰依勞退條例第31條規定請求被告提撥2萬2,464元至原 告勞工退休金專戶。
㈣併為聲明：
⑴被告應給付原告59萬5,941元，及自102年2月27日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被告應提撥2萬2,464元至原告勞工退休金專戶。 ⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠原告自101年12月18日起向被告公司請病假，故101年12月份 被告係以全薪給付。惟自102年1月起原告即未再向被告公司 請假，故被告公司僅能以留職停薪方式處理。另因被告公司 法定代理人於原告生病後，在101年12月18日至百貨賣場閒 聊時，發現原告於任職期間，利用百貨公司換約時，說明百 貨公司須先預付裝補費名義，詐騙公司開立無抬頭支票65張 ，金額共計471萬7,640元而中飽私囊。被告遂於102年2月27 日以原告侵占公款為由，依勞基法第12條規定終止系爭勞動 契約。系爭勞動契約既先經被告合法終止，原告已不得再為
終止意思表示，遑論向被告為資遣費之請求。
㈡原告於102年1月起至勞動契約終止日止，既均未對被告提供 勞務，亦未請假，被告自無給付薪資或病假工資之必要。又 被告自98年3月起至101年11月止，按月扣取原告1,000元薪 資部分，則係經原告同意後所為減薪約定，亦無再補發之必 要。另原告於任職期間並未向被告為特別休假之申請，被告 亦從表明原告不得請特別休假，被告自無庸給付特休未休之 工資。至勞退提撥倘確有未不足情事，被告願依法補提。 ㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請 免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告自91年7月12日起任職被告公司；又自101年12月18日起 原告即未再至被告公司服勞務；原告離職前6個月平均工資 為3萬4,367元。
㈡被告先於102年2月17日以原告侵占公款為由，依勞基法第12 條規定終止系爭勞動契約。原告再於102年3月4日以被告未 依約給付薪資、未依法提撥6%勞工退休金及不法解僱為由， 向主管機關申請勞資爭議調解，並於102年3月11日調解程序 中主張：被告應給付薪資、特休未休工資、提撥不足勞退金 ，併依勞基法第14條第6款規定終止兩造間勞動契約關係， 請求被告給付資遺費等情，並有存證信函（詳本院卷第114 頁）、新北市政府勞資爭議調解申請書、調解紀錄1份（詳 本院卷第9、10頁）。
㈢原告提出診斷證明書（詳本院卷第16、17、60頁）形式為真 正。
㈣被告自98年3月起至101年11月止（共11個月），按月扣取原 告1,000元薪資。
㈤原告任職被告公司期間，自94年7月1日起已由訴外人華實業 有限公司適用勞退新制，為原告提繳勞工退休金。再自97年 10月起另由被告公司以雇主名義為原告提繳，至102年2月止 （41個月），均按月提撥1,728元至原告勞工退休金專戶； 102年3月又提撥346元，合計被告公司已提撥5萬694元等情 ，並有勞工個人專戶明細1份在卷可佐。
㈥原告受僱被告公司期間，自97年1月起至101年12月止，每月 實領薪資，詳被告提出薪資表（詳本院卷第129至145頁、第 151至154頁）所載。其中：
⑴97年5月、6月、7月平均薪資為4萬56元（(41,232+39,026 +39,911)/3=40,056）。依勞工退休金月提繳分級表記載 「月提繳工資為4萬100元。」
⑵97年11月、12月及98年1月平均薪資為4萬1,484元（(41,6
38+40,814+42,000)/3=41,484）。依勞工退休金月提繳分 級表記載「月提繳工資為4萬2,000元。」 ⑶98年5月、6月、7月平均薪資為3萬2,250元（(32,250+32, 250+32,250)/3=32,250）。依勞工退休金月提繳分級表記 載「月提繳工資為3萬3,300 元。」
⑷98年11月、12月及99年1月平均薪資為3萬4,250元（(32,2 50+32,250+38,250)/3=31,250）。依勞工退休金月提繳分 級表記載「月提繳工資為3萬4,800元。」 ⑸99年5月、6月、7月平均薪資為3萬2,417元（(32,250+32, 750+32,250)/3=32,417）。依勞工退休金月提繳分級表記 載「月提繳工資為3萬3,300 元。」
⑹99年11月、12月及100年1月平均薪資為3萬6,250元（(32, 250+32,250+44,250)/3=36,250）。依勞工退休金月提繳 分級表記載「月提繳工資為3萬6,300 元。」 ⑺100年5月、6月、7月平均薪資為3萬2,417元（(32,750+32 ,250+32,250)/3=32,417）。依勞工退休金月提繳分級表 記載「月提繳工資為3萬3,300 元。」
⑻100年11月、12月及101年1月平均薪資為3萬2,583元（(32 ,250+32,250+33,250)/3=32,583）。依勞工退休金月提繳 分級表記載「月提繳工資為3萬3,300 元。」 ⑼101年5月、6月、7月平均薪資為3萬5,417元（(35,750+35 ,250+35,250)/3=35,417）。依勞工退休金月提繳分級表 記載「月提繳工資為3萬6,300 元。」
四、原告主張：原告每月薪資為3萬6,000元，被告公司並未依法 為原告提撥退休金，自97年10月1日起至102年2月28日止， 每月應提繳2,160元，被告僅按月提撥1,728元，共計短提爰 本於勞退條例第31條規定請求被告賠償52個月提繳不足金額 計2萬2,464元（(0000-0000)*52=22,464）至原告勞工退休 金專戶等情。
㈠按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金， 致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例 第31條第1項定有明文。次按雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 ；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工 資6%。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂， 報請行政院核定之；於同一雇主或依第7條第2項、第14 條 第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2 次 為限。調整時，雇主應於當月底前，填具提繳率調整表通知 勞保局，並自通知之次月1日起生效。勞工之工資如在當年2 月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調
整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1 月調 整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次 月1日起生效。第1項之提繳率，計算至百分率小數點第1位 為限；依本條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由 雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向 勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資 之平均為準。勞退條例第6條第1項、第14條第1、2項、第15 條及勞退條例施行細則第15條第1、2項分別定有明文。 ㈡查本件原告自97年5月1日起至102年2月止實領薪資已如前述 並不固定。按諸前開法律規定，
⑴97年10月起至98年2月止（5個月）投保薪資，應係指97年 5月至7月平均薪資薪資依分級表換算計之即4萬56元。即 該5個月應提繳金額為每月2,403元。
⑵98年3月起至98年8月止（6個月）投保薪資，應係指97年 11月、12月及98年1月平均薪資薪資依分級表換算計之即4 萬2,000元。即該6個月應提繳金額為每月2,520元。 ⑶98年9月起至99年2月止（6個月）投保薪資，應係指98年 5月至7月平均薪資薪資依分級表換算計之即3萬3,300元。 即該6個月應提繳金額為每月1,998元。
⑷99年3月起至99年8月止（6個月）投保薪資，應係指98年 11月、12月及99年1月平均薪資薪資依分級表換算計之即3 萬4,800元。即該6個月應提繳金額為每月2,088元。 ⑸99年9月起至100年2月止（6個月）投保薪資，應係指99年 5 月至7月平均薪資薪資依分級表換算計之即3萬3,300元 。即該6個月應提繳金額為每月1,998元。 ⑹100年3月起至100年8月止（6個月）投保薪資，應係指99 年11月、12月及100年1月平均薪資薪資依分級表換算計之 即3萬6,300元。即該6個月應提繳金額為每月2,178元。 ⑺100年9月起至101年2月止（6個月）投保薪資，應係指100 年5月至7月平均薪資薪資依分級表換算計之即3萬3,300元 。即該6個月應提繳金額為每月1,998元。 ⑻101年3月起至101年8月止（6個月）投保薪資，應係指100 年11月、12月及101年1月平均薪資薪資依分級表換算計之 即3萬3,300元。即該6個月應提繳金額為每月1,998元。 ⑼101年9月起至102年2月止（6個月）投保薪資，應係指101 年5月至7月平均薪資薪資依分級表換算計之即3萬6,300元 。即該6個月應提繳金額為每月2,178元。 ⑽準此，被告自97年10月起至102年2月止，應提撥金額計 11萬3,751元（2,403*5+2,520*6+1,998*6*4+2,088*6+2, 178*6*2=113,751），扣除被告已提撥5萬694元後，尚不
足6萬3,057元（113,751-50,694=63,057）。 ㈢基上，原告本於勞退條例第31條規定請求被告公司再提撥2 萬2,464元至原告勞工退休金專戶，並未逾前開可請求金額 ，應予准許。
五、關於原告與被告間勞動契約關係於何時？由何人？以何事由 終止？
㈠被告抗辯：其於102年2月27日以原告侵吞公款為由，依勞基 法第12條規定對原告為終止意思表示等情。原告則否認其有 侵吞公款情事，併主張：被告於102年2月27日所為終止意思 表示不合法等語。
⑴按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：① 於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損 害之虞者。④違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇 主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者， 應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1 項第4款、第2項分別定有明文。
⑵查被告抗辯：原告於任職期間，曾假藉職務之便侵吞被告 公司公款一節，即令屬實。被告法定代理人既自承其早於 101年12月18日至百貨公司閒聊時即知悉原告侵吞公款之 情事（詳本院102年9月12 日言詞辯論筆錄），則被告遲 至102年2月27日始以原告侵吞公款為由，依勞基法第12條 第1項第1、4款規定為終止意思表示，應認已罹30日除斥 期間。
⑶基上，被告於102年2月27日所為終止意思表示並不合法， 不生合法終止之效力。
㈡原告主張：其於被告對其為終止意思表示後，同日（即102 年2月27日）即向被告主張欲依勞基法第14條第1項第6款事 由終止系爭勞動契約一節，既為被告所否認，原告復未提出 任何證據證明，經本院調查結果，難認原告確曾於102年2月 27日向被告為終止意思表示。
㈢原告復主張：其另於102年3月11日調解時以被告未依約給付 薪資、未依法提撥6%勞工退休金及不法解僱為由，依勞基法 第14條第6款規定終止兩造間勞動契約關係一節，為被告所 未爭執，並有調解紀錄附卷可佐。經查：
⑴按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存 於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔 之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條 例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條 第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳 勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害
賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符 合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領 取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工 退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞 工之財產受有損害，自合於勞基法第14條第1項第6款「雇 主違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞」構成要件。另 按工資本質上為勞工提供勞動力之對價，但勞工所獲得之 工資並未充分反映其勞動力之價值，其中部份未付予勞工 之工資持續積累，而於勞動關係終止時結算並支付之，此 部分在退休前取得者為資遣費，在符合退休條件取得者， 則為退休金，故於勞退條例施行前，退休金自其經濟性格 觀之，應是一種後付性之工資，亦即退休金是雇主將原應 給與勞工之足額工資撙節一部分，逐漸累積而於勞工退休 時支付。然於勞退條例施行後，對於適用該條例之勞工， 其退休金之後付性質，已轉變為應每月依法提繳之工資， 故雇主依法應提繳勞工退休金，而未依法提繳，即與積欠 工資無異，即此短提情事亦符合勞基法第14條第1項第5款 構成要件，合先敘明。
⑵承前述，本件被告確於原告任職期間有未依規定申報原告 應投保薪資及未提撥足額勞退金之情事。準此，原告主張 ：被告短提勞工退休金已合於勞基法第14條第6款規定等 語，按諸前開說明，自為有理由。
⑶基上，系爭勞動契約關係已於102年3月11日經原告依勞基 法第14條第6款規定合法終止。
六、茲就原告請求金額說明於下：
㈠資遣費23萬6,273元：
⑴系爭勞動契約關係既於102年3月11日由原告依勞基法第14 條規定合法終止。則原告依勞基法第17條、勞退條例第12 條第1項規定，請求被告給付資遣費，於法即無不合。 ⑵再以原告平均工資為3萬4,367元計：
①自91年7月12日起至94年6月30日止，舊制年資共3年（ 未滿1月者，以1個月計），依勞基法第17條規定，原告 得請求相當於3個月平均工資之資遣費，計10萬3,101元 （34,367*3=103,101）。
②自94年7月1日起至102年3月11日止，新制年資共7年又 254天（未滿1年者，以比例計之），依勞退例第12條規 定，原告得請求相當於3.85個月（(7+254/365)*0.5=3. 85）平均工資之資遣費，計13萬2,313元（34,367*3.85 =132,313）。
③合計，被告應付23萬5,414元（103,101+132,313=235,41
4）資遣費。
⑶基上，原告本於勞基法第17條、勞退條例第12條規定請求 被告給付資遣費23萬5,414元，及自102年4月10日起（依 勞基法施行細則第8條、勞退條例第12條第2項規定，資遣 費應於終止勞動契約後30日內給付，故應自終止後第31 日起，被告始負遲延之責，併此敘明。）至清償日止，按 年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回。
㈡病假薪資12萬8,668元：
⑴按勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者， 得在左列規定範圍內請普通傷病假：①未住院者，1年內 合計不得超過30日。②住院者，2年內合計不得超過1年。 ③未住院傷病假與住院傷病假2年內合計不得超過1年。經 醫師診斷，罹患癌症（含原位癌）採門診方式治療或懷孕 期間需安胎休養者，其治療或休養期間，併入住院傷病假 計算。普通傷病假1年內未超過30日部分，工資折半發給 ，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主 補足之。次按勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘 明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人 代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有 關證明文件，勞工請假規則第4條、第10條分別定有明文 。
⑵查原告主張：其於99年3月6日至同年月8日因病至亞東醫 院住院3天，醫囑出院後應休養7日；嗣再因肝細胞癌於 102 年1月14日至同年月25日、102年1月27、28日及102年 2月18日至同年月21日赴台大醫院治療等情，固據提出診 斷證明書3紙為佐，而足認原告於該段時期確有得依勞工 請假規則第4條規定可向被告公司請病假事由。惟被告既 否認原告曾依前開規則向被告提出病假之申請，此部分自 應由原告就所主張，其已以口頭被告為病假申請之利己事 實，負舉證之責。關此部分並未據原告提出任何證據以供 本院審酌，原告前開主張，自屬無據。即本件原告於前開 時期縱確具請假事由，肇於其未依規定向被告提出病假之 申請，應視為曠職，是而並無由依勞工請假規則第4條規 定向被告為工資半數之請求。
⑵另關於99年3月及102年1月至3月，逾住院日之應上班日部 分，被告既否認原告已依法提供勞務，原告復未為「其已 提出勞務給付，但被告未按其提出勞務日數給付勞務報酬 」之主張，則被告以原告未提供勞務為由，拒付該段時期 薪資，自屬有據。即原告本於勞動契約關係請求被告給付
99年3月、102年1月至3月應上班日工資，亦為無理由，應 併駁回。
⑶基上，原告本於勞動契約關係請求被告給付病假工資12萬 8,668元及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。 ㈢短付薪資4萬5,000元：
⑴兩造對於：被告自98年3月起至101年11月止，按月扣取原 告1,000元薪資，合計4萬5,000元一節，承前述，並無爭 執，應可認為真正。是此部分首應由被告就「原告於該45 個月已同意按月減薪1,000元」之利己抗辯，負舉證之責 。關此部分，固據被告提出員工聲明稿一紙（詳本院卷第 146頁）為佐。然該紙聲明稿至多僅得為出具之員工同意 減薪之推斷，尚無足為原告亦同意減薪之佐。此外，被告 未再提出其餘證據以供本院審酌，經本院調查結果，認單 執原告於扣薪實施後，未為反對意思表示，並無法為原告 已同意減薪之推斷。
⑵基上，原告本於勞動契約關係請求被告給付短付薪資4萬 5,000元，及自102年2月27日起至清償日止，按年息5%計 算法定遲延利息，為有理由，應予准許。
㈣特休未休工資18萬6,000元：
⑴按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契 約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休 完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日 （79）台勞動2字第21776號函釋可參，是以依上開函釋反 面推知，若特別休假未休之原因係不可歸責於雇主時，雇 主自無庸發給未休完特別休假日數之工資，先此敘明。 ⑵原告主張：其於任職期間被告共應給予原告155日特別休 假，肇於原告均未為特別休假，故被告應給付原告特休未 休工資18萬6,000元等情。查系爭勞動契約既因原告行使 終止權而終了，則原告離職前最終年度特別休假應休未休 之原因，顯非屬可歸責被告之事由所致，被告並無庸發給 特休未休之工資。且本件被告亦否認原告於任職期間曾要 求休假，遭被告拒絕，此部分自應由原告就主張：原告要 求要特休，被告不同意之利己事實，負舉證之責。關此部 分並未據原告提出任何證據以供查本院審酌，此部分自亦 屬非可歸責於雇主之原因（即係原告自己於當年度終結前 不請特休，而非雇主不給休），縱若原告所主張其於該段 時期尚有特別休假未休，亦不得依勞基法施行細則第24條 第3款規定，請求給付工資。即原告此部分請求被告給付 18萬6,000元為無理由，應予駁回。
七、從而，原告本於勞退條例第31條規定請求被告公司提撥2萬
2,464元至原告勞工退休金專戶；本於勞基法第17條、勞退 條例第12條、勞動契約關係求被告給付28萬414元（235,414 +45,000=280,414），及其中23萬5,414元，自102年4月10日 起；其餘4萬5,000元，自102年2月27日起，均至清償日止， 按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此 部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行宣告。 經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣 告之，併依聲請酌定相當擔保金額，准被告預供擔保得免為 假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應 併駁回。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
民事第一庭 法 官 黃信滿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 莊琬婷
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