臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴緝字第16號
103年度訴緝字第17號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳國正
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字
第 11686號、98年度毒偵字第9108號），本院行簡式審判程序，
判決如下：
主 文
甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘含袋毛重零點參陸公克）沒收銷燬，針筒貳支、分裝袋參拾玖只均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘含袋毛重壹點零貳柒捌公克）沒收銷燬，吸食器壹組沒收；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。上開有期徒刑柒月部分，應執行有期徒刑壹年參月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘含袋毛重零點參陸公克）沒收銷燬，針筒貳支、分裝袋參拾玖只，均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○前曾因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字 第1187號裁定送觀察勒戒，並於民國89年 2月14日入所執行 後，因受評估有繼續施用毒品傾向，復經本院以89年度毒聲 字第1795號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年 3月 13日執畢，並於92年5月1日另案執畢出監，復經臺灣板橋地 方法院檢察署（嗣已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察 官以90年度戒毒偵字第 331號案件為不起訴處分確定，然其 於上開強制戒治執畢釋放後 5年內，再因犯施用第一、二級 毒品之罪，經本院以93年度訴字第501號分別判處有期徒刑1 1月、7月，嗣經臺灣高等法院以93年度上訴字第2943號判決 上訴駁回，並於94年 2月14日確定，又因竊盜案件，經臺灣 士林地方法院於94年12月9日以93年度易字第826號判處有期 徒刑1年2月確定，再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 本院以93年度訴字第1238號判處有期徒刑1年4月，嗣經臺灣 高等法院於94年12月19日以94年度上訴字第3438號判決上訴 駁回確定，前揭徒刑嗣經本院以96年度聲減字第1450號裁定 各減為有期徒刑5月又15日、3月又15日、7月、8月，並定應 執行有期徒刑1年10月確定，另因竊盜案件，經本院於94年7 月8日以94年度簡字第2114號判處有期徒刑5月確定，復因犯 施用第一級毒品罪，經本院於95年1月23日以94年度訴字第2 367號判處有期徒刑1年6月確定，上開2徒刑嗣經本院以96年
度聲減字第1450號裁定分別減為有期徒刑2月又15日、9月， 且定應執行有期徒刑11月，並與前開應執行之有期徒刑1年1 0月接續執行，而於97年4月30日縮刑期滿執畢在案。詎其不 知悔改，猶基於下列各別犯意，先後於下列時、地，分別為 下列行為：
(一)其明知甲基安非他命係經行政院衛生署（現改制為衛生福利 部）公告禁止使用而為藥事法所規範之禁藥（同屬毒品危害 防制條例所定之第二級毒品），竟仍基於轉讓禁藥之犯意， 於98年12月1日晚間8時許，在臺北縣中和市（現改制為新北 市○○區○○○路000巷00弄00號之「香格里拉汽車旅館」6 81室內，將其所有之甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命 ）放置於桌上，任由其友人林怡吟自行取用前開甲基安非他 命之部分（轉讓重量不詳，淨重尚未達10公克），因而無償 轉讓甲基安非他命予林怡吟施用。
(二)另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年12月1日晚間1 0時許，在上開「香格里拉汽車旅館」681室內，將海洛因放 入其所有之針筒內，加水混合稀釋後，再持該針筒以注射己 手臂靜脈之方式，施用海洛因1次。
(三)另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年12月 1日晚間10時30分許，在前揭「香格里拉汽車旅館」681室內 ，將甲基安非他命放置在其所有之吸食器內，再用火燒烤該 吸食器，藉以吸食所生煙氣方式，施用甲基安非他命1次。(四)其明知甲基安非他命係經行政院衛生署公告禁止使用而為藥 事法所規範之禁藥，竟因其友人林新進之央求，猶基於轉讓 禁藥之犯意，於98年12月 1日晚間10時30分許施用甲基安非 他命完畢後未久，在前開「香格里拉汽車旅館」 681室內， 將上揭甲基安非他命（轉讓重量不詳，淨重尚未達10公克） 無償轉讓予林新進施用。
嗣經警於98年12月2日凌晨0時15分許，循線至上址搜索而查 獲，並當場扣得海洛因 1包（驗餘含袋毛重0.36公克）、甲 基安非他命1包（驗餘含袋毛重1.0278公克）、前揭針筒2支 、吸食器 1組及甲○○所有預備供施用海洛因所用之分裝袋 39只，旋經警分別對甲○○、林怡吟、林新進採集尿液（檢 體編號各為T0000000號、T0000000號、T0000000號）送驗， 始悉上情。
二、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局中和第二分局移 送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年 以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，
而被告於本院行準備程序中，就被訴事實皆為有罪之陳述， 經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後， 本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第 1項規定，裁定由受 命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審訊時均坦白承認， 核與證人林怡吟、林新進於警詢及偵查中、證人王莘茹於偵 訊時所證述之情節大致相符，而被告為警查獲後所採集之尿 液檢體（編號：T0000000號），經送鑑驗結果確呈海洛因及 甲基安非他命之陽性反應，證人林怡吟、林新進分別由警所 採集之尿液檢體（編號各為T0000000號、T0000000號），經 送鑑驗結果，亦均呈甲基安非他命之陽性反應等情，有臺灣 檢驗科技股份有限公司98年12月15日濫用藥物檢驗報告、臺 北縣政府警察局中和第二分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對 照表、臺北縣政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表 等件附卷足稽，又毒品施用後於施用者尿液中可檢出之最大 時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體 質及其代謝情況、檢測方法靈敏度等因素影響，因個案而異 ，海洛因一般可檢出之最大時限，依文獻之記載約為施用後 2至4日，甲基安非他命為1至5日，而海洛因服用後24小時內 經由尿液排出量可達施用劑量之80％，甲基安非他命服用後 24小時內，則約有施用劑量之70％排泄於尿液中，此有行政 院衛生署管制藥品管理局92年 3月10日管檢字第0000000000 號、97年12月31日管檢字第0000000000號函文可資參照，另 海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方 式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局(73)藥檢壹 字第 30221號函文說明綦詳，至尿液中是否含有海洛因、甲 基安非他命或安非他命等反應，經以氣相層析質譜儀（GC／ MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用藥物或其代謝 物之濃度高於或等於下列之濃度時，即可認定鴉片類或安非 他命類藥物存在：(一) 嗎啡：300ng/ml；(二) 安非他命： 500ng/ml；(三)甲基安非他命：500ng/ml，且就尿液檢體中 甲基安非他命之濃度高於500ng/ml時，其代謝物安非他命之 濃度亦應同時等於或高於100ng/ml，方可判定為甲基安非他 命陽性反應，此觀濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條及前開 檢驗報告說明至詳，復依法務部法醫研究所93年10月13日法 醫毒字第0000000000號函文所載，海洛因經人體代謝後，在 尿液中不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製 造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代 謝後，在尿液中會產生可待因，且實務上國內查獲之海洛因 毒品內常摻有各種不同之物質，如稀釋物澱粉、興奮劑、解
熱鎮痛劑、抗組織胺藥、支氣管擴張劑等，甚至有摻入大量 可待因之案例，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢 出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分。從而，本案前 揭檢驗報告之確認檢驗係以氣相層析質譜儀分析方法進行檢 驗，為目前公認較為精細之檢驗方式，一般尚不致產生海洛 因、安非他命或甲基安非他命之偽陽性反應，且就檢驗之檢 體而言，係以分析物是否存在為準，分析結果等於或高於最 低可檢濃度時，即稱之為陽性，是被告上開尿液檢體之確認 檢驗結果，檢出濃度各為嗎啡：156,510ng/ml，可待因：21 ,890ng/ml，甲基安非他命：42,973ng/ml，安非他命：4,88 8ng/ml，均高於該確認結果報告之最低可檢濃度，且嗎啡濃 度遠高於可待因之濃度，又證人林怡吟、林新進前揭尿液檢 體之確認檢驗結果，檢出濃度各為甲基安非他命：18,430ng /ml，安非他命：2,941ng/ml；甲基安非他命：27,098ng/ml ，安非他命：3,422ng/ml，皆高於該確認結果報告之最低可 檢濃度，揆諸前揭說明，已徵被告上開尿液中之海洛因代謝 物嗎啡及甲基安非他命均呈陽性反應，證人林怡吟、林新進 前開尿液中之甲基安非他命俱呈陽性反應，要無疑義。此外 ，復有白色粉末1包、黃色透明結晶1包、針筒2支、吸食器1 組及分裝袋39只扣案可資佐參，而該白色粉末 1包（驗餘含 袋毛重0.36公克）經送鑑定結果，檢出含有海洛因之成分， 黃色透明結晶 1包（驗餘含袋毛重1.0278公克）則檢出含有 甲基安非他命之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心 99年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可按，並 有自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局中和第二分局搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片等件存卷可參。 另甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得 不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為 甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者 及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「 安非他命」泛稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所 已知之事實，是卷附供述證據雖有以「安非他命」稱之者， 實則指「甲基安非他命」之意，併此指明。綜上所述，足認 被告自白均與事實相符，本案事證洵屬明確，被告先後於前 開時、地，確有轉讓甲基安非他命、施用海洛因及甲基安非 他命之犯行，咸堪認定。
三、論罪與科刑：
(一)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，
犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1 項定有明文。又依同條例第20條第 2項規定為觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用 本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條 第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定， 且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察 、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條 處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜 有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之 範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高 法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參 照）。查被告前曾因施用第二級毒品案件，經本院以89年度 毒聲字第1187號裁定送觀察勒戒，並於89年 2月14日入所執 行後，因受評估有繼續施用毒品之傾向，復經本院以89年度 毒聲字第1795號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年 3 月13日執畢，並於92年5月1日另案執畢出監，復經臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第 331號案件為 不起訴處分確定後，再因犯施用第一、二級毒品之罪，經本 院以93年度訴字第501號分別判處有期徒刑11月、7月，嗣經 臺灣高等法院以93年度上訴字第2943號判決上訴駁回，並於 94年 2月14日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等 件在卷可憑，是被告前因施用第二級毒品案件，經強制戒治 執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪，並 判處有期徒刑確定，則其於本案所犯之施用毒品罪，雖距其 前犯經強制戒治執畢釋放時間已逾 5年，惟其上開所犯施用
第一、二級毒品之罪，因係於「5年內再犯」，自未合於「5 年後再犯」之規定，亦徵其再犯率極高，前所實施之強制戒 治尚不足以遮斷其施用毒品之癮，揆諸上揭說明，被告於本 案施用毒品之犯行，應已無毒品危害防制條例第20條第 3項 之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，皆應依 法逕予追訴處罰。
(二)按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非 法持有、施用之。又甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬 安非他命類之藥品，前經行政院衛生署先後於69年12月 8日 、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現 行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月 9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條 例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成 類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第 3條所指 「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入 藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（ 最高法院82年度臺上字第2259號判決意旨參照），是明知為 甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第 1項及毒 品危害防制條例第8條第 2項之罪。又藥事法第83條第1項係 於93年4月21日修正公布，同年4月23日施行（藥事法嗣雖經 多次修正公布，惟同法第83條第 1項規定並未修正），相較 於毒品危害防制條例第8條第2項規定，新修正之藥事法為後 法；再按藥事法第83條第 1項規定，轉讓禁藥之法定本刑係 「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較 諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之 甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2 條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人 ，而有應依毒品危害防制條例第8條第 6項或第9條之規定加 重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第 1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依 法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自 應優先適用藥事法第83條第 1項之規定處斷（臺灣高等法院 暨所屬法院97年11月12日97年度法律座談會刑事臨時類提案 第 3號研討結果、最高法院98年度臺上字第6962號判決意旨 可資參照）。是以，甲基安非他命既經行政院衛生署公告列 為禁止使用之藥品，並經傳播媒體對國人宣導已久，又被告 係智識思慮俱屬正常之成年男子，其對外界資訊之接收應無 障礙，復曾因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒與強制
戒治，且經判處有期徒刑確定，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表等附卷可參，而其既有施用甲基安非他命之經驗，亦 知所轉讓之物為甲基安非他命，足徵其明知甲基安非他命為 禁藥，而仍無償轉讓予他人。
(三)核被告甲○○於犯罪事實一、(一)、(四)所為，均係犯藥事 法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，其於犯罪事實一、( 二)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級 毒品罪，其於犯罪事實一、(三)所為，則係犯毒品危害防制 條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。又被告持有海洛因 及甲基安非他命，嗣進而施用之，其為警查獲前持有之低度 行為應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告轉 讓甲基安非他命前之持有行為與之後轉讓行為，為實質上一 罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律 適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用 毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度臺上字第4076 號判決意旨參照）。至起訴書認被告轉讓甲基安非他命之犯 行係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪， 尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，均爰依法變更起訴 法條。再被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，罪名有 間，自應予分論之。又被告前因犯施用第一、二級毒品之罪 ，經本院以93年度訴字第501號分別判處有期徒刑11月、7月 ，嗣經臺灣高等法院以93年度上訴字第2943號判決上訴駁回 ，並於94年 2月14日確定，又因竊盜案件，經臺灣士林地方 法院於94年12月9日以93年度易字第826號判處有期徒刑1年2 月確定，再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93 年度訴字第1238號判處有期徒刑1年4月，嗣經臺灣高等法院 於94年12月19日以94年度上訴字第3438號判決上訴駁回確定 ，前揭徒刑嗣經本院以96年度聲減字第1450號裁定各減為有 期徒刑5月又15日、3月又15日、7月、8月，並定應執行有期 徒刑1年10月確定，另因竊盜案件，經本院於94年7月8日以9 4年度簡字第2114號判處有期徒刑5月確定，復因犯施用第一 級毒品罪，經本院於95年 1月23日以94年度訴字第2367號判 處有期徒刑1年6月確定，上開兩徒刑嗣經本院以96年度聲減 字第1450號裁定分別減為有期徒刑2月又15日、9月，且定其 應執行有期徒刑11月，並與前開所定應執行之有期徒刑1年1 0月接續執行，而於97年4月30日縮刑期滿執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可考，其受有期徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之 罪，均為累犯，應各依法加重其刑。
(四)爰審酌被告不思尋求身心之正當發展，前曾受有如犯罪事實
一所載機關矯治與徒刑執行之情形業如上述，顯見其素行非 善，竟仍不知悔改，未見其根絕毒害之決心，猶分別再犯施 用第一、二級毒品之罪，足見其自制力薄弱，漠視法令之禁 制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常 ，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治 安與他人安全潛藏相當之危害，另其基於朋友情誼，先後無 償提供甲基安非他命予林怡吟、林新進施用，主觀惡性雖非 重大，然仍足以戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可 能，惡化社會秩序非可謂微，所為甚屬不該，惟念及其犯後 尚知及時坦認全部犯行，態度非劣，且其於本案施用毒品之 犯行皆僅戕害己身，於他人法益尚未生實際之侵害，所轉讓 之甲基安非他命重量甚低，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手 段、情節、行為時未受任何特別刺激、平日生活與家庭狀況 、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。(五)查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並 於102年1月25日生效施行，而「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。又修正前 刑法第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」， 修正後第50條則規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞 動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定 定之」。準此，修正後刑法第50條增訂第1項但書及第2項規 定，考其立法目的，乃係基於保障人民自由權之考量，經宣 告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其 得易科罰金之利益，是上揭修正條文使行為人取得易科罰金 之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重 刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整 體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法院102年度第1 次刑事庭庭長、法官會議臨時提案研討結論可資參照）。從 而，經此新舊法比較結果，修正後刑法規定顯較有利於被告 ，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條 之規定，是被告前揭所犯轉讓禁藥暨施用第一級毒品三罪， 其宣告之刑既不合刑法所定得易服社會勞動或得以易科罰金 之要件，而其上開所犯施用第二級毒品之罪，則經宣告有期 徒刑4月，又施用第二級毒品罪最重本刑為3年以下有期徒刑 ，依刑法第41條第1項前段、第50條第1項但書規定，本院自
不得就此與前開有期徒刑 7月之三宣告刑為應執行刑之諭知 ，爰另就施用第二級毒品罪刑部分，審酌其經濟能力等情狀 ，諭知易科罰金之折算標準。又法律上屬於裁量之事項，並 非概無法律性之拘束，法院就裁量權之行使，除不得逾越法 律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義 原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的， 使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨 相契合。刑法第51條第 5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒 刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併 科主義，而係採限制加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣 告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且 不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其 應執行刑，既屬刑法賦予法院依職權合目的性裁量之事項， 其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯 、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原 則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改 採一行為一罪一罰，是定其應執行之刑期時，除仍應就各別 刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價 、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、 罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對犯罪行為處 罰之期待等項，資為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公 平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量， 倘違背此內部性界限，即屬權力濫用之違法（最高法院96年 度臺上字第7583號判決意旨參照）。再刑事審判旨在實現刑 罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑及定執行刑，應 符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會 之法律感情，並期使個案在執行刑之量定上，不會有差異過 大之失衡，以符合刑罰平等原則。準此，本院審酌被告於本 案轉讓禁藥與施用第一級毒品之犯罪情節、所犯與前科具有 高度關聯性、各係基於同一刑罰規範目的及所侵害之法益具 有同一性、罪數已反映被告之人格特性與犯罪傾向等情，並 綜合考量前述刑罰之內部界限與整體犯罪之非難評價，爰酌 定其應執行有期徒刑1年3月，應已足以實現刑罰權之公平正 義，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪。(六)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第 1項前段定有明文，故被告經 法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並 經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑
下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無 關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第 1227號判決意旨參照）。又依同條例第18條第 1項規定，得 諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之 器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒 品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；鑑 定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒 品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內 粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品 殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第37 39號判決意旨參照）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則 須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢 不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有 高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號 檢驗報告可參。經查，扣案之海洛因1包（驗餘含袋毛重0.3 6公克）、甲基安非他命1包（驗餘含袋毛重1.0278公克）， 分屬查獲之第一級毒品、第二級毒品已如上述，且既供被告 取之而施用，各與被告於本案被訴施用第一、二級毒品之犯 行相關，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，均應 宣告沒收銷燬。另包裹前開海洛因及甲基安非他命之夾鏈袋 各 1只，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受 潮，以便其持有與施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時 ，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內 仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會 殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既分別用以包裝扣案之海 洛因及甲基安非他命，則該等夾鏈袋與其內包裝之海洛因或 甲基安非他命分離時，仍會有極微量之海洛因或甲基安非他 命殘留而難以析離，足認各與上開扣案之海洛因、甲基安非 他命俱有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條 第 1項前段規定，皆一併諭知沒收銷燬。至前開海洛因及甲 基安非他命送鑑定時，經鑑定機關各取0.0020公克、0.0002 公克鑑驗用罄，此部分皆已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。又 扣案之針筒2支係被告所有供本案施用海洛因所用，吸食器1 組則係被告所有供本案施用甲基安非他命所用，另分裝袋39 只係被告所有預備供其施用第一級毒品所用之物，此據被告 供明在卷，而此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上 皆難認係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第1項第2 款宣告沒收之。至扣案之電子磅秤 1臺，被告雖供承為其所 有，然堅詞否認係供本案犯罪所用或預備犯罪之物，復乏積 極證據證明確係供其前揭犯罪之用或預備犯罪之物，且非違
禁物，爰不為沒收之諭知，末此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第50條第1項但書、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝茵絜到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第十庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張羽誠
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
附錄論罪法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。