臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1700號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林長明
選任辯護人 邱一峰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第17473 號），本院判決如下：
主 文
林長明共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元，與高培師連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與高培師之財產連帶抵償之。 事 實
一、林長明與高培師（所涉共同犯販賣第一級毒品部分，業經臺 灣高等法院以101 年度上訴字第1691號判決判處有期徒刑8 年2 月確定）、謝廷明均為朋友關係，林長明並與高培師同 居在新北市○○區○○路000 ○0 號2 樓。高培師明知海洛 因屬第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣及持有，竟意圖 營利，於民國100 年11月25日20時9 分許以其所持用000000 0000門號行動電話，與謝廷明所持用0000000000門號行動電 話聯絡並議妥買賣海洛因事宜。適林長明欲外出購物，高培 師乃在上開住處交付用衛生紙包覆約1.25公克之海洛因1 包 予林長明，囑其帶下樓交給謝廷明後，將謝廷明所交金錢帶 回。林長明主觀上雖僅猜測上開用衛生紙包覆之物品可能係 海洛因，竟仍基於與高培師共同販賣海洛因營利之不確定故 意及犯意聯絡，於同日20時23分後不久某時，在上址1 樓附 近某處，交付上開海洛因1 包予謝廷明，並於收受謝廷明所 交付之現金新臺幣（下同）5,000元後，帶回交予高培師。 嗣經警鎖定高培師上開門號進行通訊監察，進而於101 年1 月18日凌晨2 時30分許，持搜索票至高培師位於新北市○○ 區○○街000巷00號9樓住處執行搜索，扣得上開0000000000 門號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），另於同日凌晨3 時許 ，持搜索票前往林長明上開住所執行搜索，扣得0000000000 、0000000000門號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 枚），因 而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查證人謝廷明 於另案（本院101 年度訴字第482 號）偵查中之證述、共 同被告高培師於另案（本院101 年度訴字第483 號）警詢 、偵查及審理中之供述，固屬被告林長明以外之人於審判 外之陳述，原則上雖無證據能力，惟因被告及其辯護人就 此並不爭執其證據能力（見本院卷第50頁反面），且為證 明被告犯罪之重要證據，並審酌證人謝廷明及共同被告高 培師陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志 之情形，應認有證據能力。
（二）次按司法警察機關依通訊保障及監察法規定之法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，保存當時 通訊之內容，其真實性之保障極高，具有一定程度之不可 代替性。又司法警察（官）為調查犯罪情形及蒐集證據之 必要，先就監聽中蒐集所得之通訊者之對話予以翻譯而製 作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理 上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。惟其並非以物 之性質作為證據，而係以文書內容即譯文所陳述之事實供 為證據資料，性質上實與一般供述證據無殊，其證據能力 之有無，應分別依通話內容之如何為衡。如其通話本身即 係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，應屬被告在 審判外所為不利於己之陳述，依自白法則評價其得否為證 據，無關乎傳聞法則之適用。若其通話內容純然涉及有關 第三人之犯罪事實者，就該第三人之案件而言，則屬於被 告以外之人在審判外之陳述，依傳聞法則定其有無證據能 力（最高法院98年度台上字第7231號判決參照）。查通訊 監察譯文之內容乃共同被告高培師與證人謝廷明所為本次 販賣第一級毒品之通聯，且譯文內容與真實通聯情形相符 ，為被告所不否認，又被告並非該則通聯之通話對象，是 此部分監察譯文應屬被告以外之人於審判外之陳述，原無 證據能力，然因被告及其辯護人亦不爭執其證據能力（本 院卷第50頁反面），且為證明被告犯罪之重要證據，本院 認為適當，故亦有證據能力。
二、非供述證據部分：
另案扣案之門號0000000000行動電話1 支（含SIM 卡1 枚） ，非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能 發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化
、遺忘等），無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且係 經實施刑事訴訟程序之檢警機關合法搜索取得，復經本院於 審理中踐行調查程序，亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告林長明對前開犯罪事實於偵查、審理中已坦認在卷 ，並經證人謝廷明於另案偵查中結證在案（見臺灣新北地方 法院檢察署101 年度偵字第3068號卷第56頁）、共同被告高 培師於本院101 年度訴字第483 號高培師違反毒品危害防制 條例案準備程序及審理中均供述相符（見本院101 年度訴字 第483 號卷第20-1至22頁、第123-1 頁），且有共同被告高 培師與證人謝廷明為本次販賣海洛因之電話聯繫通訊監察譯 文及本院100 年度聲監字第1280號通訊監察書附卷可參（見 臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第3069號卷第53頁、 本院101 年度訴字第483 號卷第45頁），亦有共同被告高培 師所持供本件聯繫販賣第一級毒品海洛因犯行所用之上開An ycall 廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚） 1 具扣案為憑，則被告之任意性自白與事實相符，被告林長 明確有參與本次毒品之交付及價款之收取事宜無訛。(二)按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉 ，而按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者依所販賣之 毒品種類，尤科以死刑、無期徒刑或7 年、5 年以上有期徒 刑不等重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一。茲海洛因毒品價格昂貴，取得不易，共同 被告高培師與證人謝廷明聯繫販賣交付毒品海洛因之過程， 係約定以現金交易，且依證人謝廷明於另案偵查中亦表示係 向共同被告高培師「買」毒品在案，又參以共同被告高培師 於另案偵查及準備程序即供稱：伊係以1 錢1 萬2000元買進 海洛因，本次林長明轉交謝廷明以衛生紙包的海洛因重量為 1/3 錢重，用分裝袋包，只有1 包等語明確（見本院101 年 度聲羈字第41號卷第10頁、101 年度訴字第483 號卷第21-1 頁），是依共同被告高培師上開所言，其以1 錢（即3.75克 ）進價為1 萬2000元，而本次出售數量為1/3 錢（即1.25克 ），則此部分進價成本應計4000元（即1 萬2000元×1/3 ＝
4000元），再以5000元價格售予謝廷明，已如前述，足徵共 同被告高培師可自本次海洛因交易賺取1000元之價差甚明， 其確屬有利可圖，核與上開常情相符，故共同被告高培師確 係意圖營利而為本次販賣行為，堪以認定。
(三)1.次按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯 罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其 所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其 犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之 一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之 意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院25年上字第2253 號、27年上字第1333號判例意旨參照）；又刑法上所謂販 賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣 出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金， 均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之 意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行 為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字 第5647號、92年度臺上字第2141號判決、95年度臺上字第 2913號判決意旨參照）；查被告林長明確有於上開時地交 付海洛因予證人謝廷明，並自謝廷明收受5000元之價款之 事實，業經認定如前，是被告林長明既已參與交付海洛因 、收取現金5 千元等核屬販賣海洛因犯行之構成要件行為 ，依前開最高法院判決意旨，被告林長明與共同被告高培 師應已涉犯共同販賣毒品海洛因之行為。
2.再按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，在客觀上為 共同犯罪行為之實行，始足當之。所謂共同犯罪之意思， 係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯 罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法 律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至共同正犯之意思 聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第 十三條第一項、第二項雖分別規定行為人對於構成犯罪之 事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成 犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故 意論。前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（ 不確定故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程 度之差別，間接故意於構成犯罪事實之認識無缺，與直接
故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發 生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一 ，形成意思聯絡（最高法院101 年台上字第5999號判決意 旨參照）。被告林長明於本院審理中雖自承：高培師雖然 沒有跟伊說這包是什麼東西，伊猜到應該是毒品，但是是 什麼毒品，伊並不確定，因為伊沒有看到，高培師沒有明 白告訴伊，伊也沒有問高培師，伊內心猜測可能是海洛因 ，後來伊就幫他把東西拿下去給謝廷明，並把錢交給高培 師等語（見本院102 年度訴字第1700號卷第126 頁反面、 第128 頁），然衡以被告林長明於另案準備程序中自陳: 謝廷明之前都是向高培師購買毒品，因為之前謝廷明常常 拖欠買毒的錢不付，所以高培師就叫我以後謝廷明要買毒 品的時候，直接跟我聯絡等語明確（見本院101 年度訴字 第482 號卷第30頁反面），又曾於100 年11月22日自行販 賣第一級毒品海洛因予謝廷明，有臺灣高等法院101 年上 訴字第1603號確定判決可參，另其自身亦有多次施用毒品 之前案，對於毒品已有接觸並非一無所知，則其對於自共 同被告高培師處所取得以衛生紙包裝，併由其轉交與證人 謝廷明之內含物為海洛因一事，主觀上即有相當程度之認 識，且就證人謝廷明因收受該物而交付之5000元係屬對價 ，亦已有所預見，是被告林長明既可預見共同被告高培師 與證人謝廷明所為本次交易標的可能係海洛因，卻仍參與 上開交易過程，且容認其發生，顯屬「間接故意」，揆諸 前揭意旨，應有與高培師共同販賣第一級毒品之犯意聯絡 及行為分擔。
3.至於，被告辯稱未自該次交易毒品獲利云云，惟查被告林 長明非僅客觀上參與實行販賣毒品之構成要件行為，主觀 上更有將海洛因毒品出售予他人之認知，縱係依共同被告 高培師指示而為交付，仍屬共同販賣第一級毒品，已如前 述，則共同被告高培師事後有無將本件販得毒品利益分由 被告林長明共享，僅屬共同正犯之事後分贓行為，尚無礙 被告共同參與販賣第一級毒品行為之認定，附此敘明。(四)綜上所述，本件事證明確，被告林長明為共同販賣海洛因之 犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)1.按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品，是核被告林長明販賣海洛因與證人謝廷明 之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品既遂罪，被告林長明因販賣而持有第一級毒品海洛 因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；
其與另案被告高培師間，就本次販賣毒品犯行，具有犯意 聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 2.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵 毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故被告縱曾於偵查或 審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白， 即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要；又 自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即 使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不 符，亦不影響其為自白；所謂偵查階段之自白，包括被告 在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內 ，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院 任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院99年度臺上字 第5731號、第5522號、第4874號、100 年度臺上字第698 號等判決意旨參照）。查被告林長明於另案偵查中雖多次 否認犯行，惟其於本案102 年6 月13日檢察官偵訊時針對 上開時地與高培師共同販賣海洛因並交付謝廷明之事實已 坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度他字第21 96號卷第40頁），足見被告林長明對於共同交易毒品之主 要事實於偵查中已為自白；嗣被告林長明於本院準備程序 中雖又為否認答辯，然於本院102 年12月13日審理中即已 坦認確有共同販賣海洛因之犯行（見本院102 年度訴字第 1700號卷第127 頁），揆諸前揭說明，本案被告林長明仍 符合在偵審中均自白之減刑要件。是以，被告林長明共同 販賣第一級毒品之犯行，於偵查及審判中均有所自白，自 應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 3.再者，毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯販賣第一 、二、三級毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕其刑或免除其刑，其所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源 之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發 動調查或偵查並查獲者而言，查被告林長明為警方查獲後 ，雖於另案偵查及審理中分別供稱其交易毒品之來源為「 阿弟仔」、「阿龍」等情，然遍查本案相關卷證資料，均 無因被告林長明之供述而查獲上游毒販之紀錄，且依被告 林長明於本案審理中表示：伊係在執行期間，耳聞他人轉 述有關「阿龍」被查獲一事，但伊未在執行時看到他，「 阿弟仔」伊就不知道了等語（見本院102 年度訴字第1700 號卷第129 頁），是被告林長明既無法確定所供稱之毒品
來源者是否因此而遭查獲，亦查無其他相關資料足以佐證 ，尚難認被告林長明就其所涉共同販賣第一級毒品罪嫌， 已供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲，自難依毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，併此敘明。 4.又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高 法院102 年度台上字第2513號判決參照）；茲被告林長明 所犯前開共同販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」，衡以 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形 ，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。查被告林長明就本次共同販賣第一級毒品海 洛因之數量有限，犯罪所得金額亦不高，而販賣對象僅1 人即謝廷明，衡以被告林長明販賣毒品行為之犯案情節， 惡性尚非重大不赦，而其因一時失慮，致罹法定刑為死刑 或無期徒刑重典之本案犯行，固屬非是，然被告林長明上 開共同販賣海洛因與證人謝廷明之行為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪，此一犯行 經依上開自白減刑規定減其刑後，最低本刑仍達15年以上 有期徒刑，而本案尚無證據證明被告林長明為大量走私進 口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者， 是相對於販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而 言，被告對社會治安及國民健康之危害尚非巨大，倘處以 法定最低刑度，不免過苛，被告林長明之犯罪情狀在客觀 上非無足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法 定最低度之刑，猶嫌過重，爰就其本件犯行，依刑法第59 條規定，再遞減輕其刑。
(二)爰審酌被告素行尚可，正值壯年，卻不思以正當職業謀生，
明知海洛因為依法管制之第一級毒品，不得非法販賣，竟仍 販賣第一級毒品予人，助長毒品之流通，危害社會治安及國 民健康甚深，應予非難，惟考量其犯後已坦認犯行甚有悔意 之犯後態度，兼衡其販賣毒品數量非鉅、販賣對象與次數單 一、獲利金額非高、經濟狀況為勉持、國中畢業之智識程度 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。(三)沒收物之諭知：
1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此 係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收， 並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未 滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台 上字第1360號判決意旨可予酌參）。又共同正犯犯罪所得 之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能 沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵 償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判 時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶 沒收之（最高法院98年臺上字第4618號判決意旨參照）。 查未扣案之本次販賣第一級毒品海洛因之實際得款5000元 ，為被告與高培師共同販毒所得之財物，雖未扣案，惟既 已收受，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，與高 培師連帶沒收；如均全部或一部不能沒收時，以被告與高 培師之財產連帶抵償之。
2.扣案Anycall 廠牌行動電話1 具（內含門號0000000000號 SIM 卡1 枚），固係高培師持以聯繫販賣第一級毒品海洛 因犯行所用之物，然其業於另案表示非其所有，且被告於 本院審理中亦無法確認是否為高培師所有（見本院102 年 度訴字第1700號卷第129 頁），故不於本案併予宣告沒收 。至扣案Anycall 廠牌行動電話2 具（內含門號00000000 00、0000000000號SIM 卡各1 枚），與本案犯行無涉，業 據被告陳述明確（見本院102 年度訴字第1700號卷第129 頁），基於主從不可分原則，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第59條規定，判決如主文。本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 3 日
刑事第十三庭審判長法 官 楊明佳
法 官 陳苑文
法 官 黃湘瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。