臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第775號
原 告 紀國華
訴訟代理人 周進文律師
複代理人 郭瓊茹律師
被 告 魏等富
訴訟代理人 黃勃叡律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國102年1月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬元，及自民國一○二年八月七日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾捌萬叁仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰肆拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件原告起訴時原記載被告姓名為「魏本富」，嗣於民國102 年7月23日以民事更正狀具狀聲請更正被告姓名為「魏等富 」（本院卷第60頁），本院審酌此屬單純被告姓名誤載之更 正，並未變更訴訟標的，自非訴之變更甚明，故原告此部分 之聲請應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告係經營「龍興活海產」（未辦理公司登記或營利事業 登記）以販售活魚之大盤買賣，而被告則係經營「宗富水 產行」以銷售水產予餐廳或店家，被告多年向原告買進活 魚，其買賣方式係由被告向原告訂貨，原告則依照被告訂 貨內容，指示司機載運貨物交付被告，被告於收受貨物時 ，則於原告所開立之送貨單上簽收，其後再由原告統計出 貨數量，並製作請款明細表，交由被告核對與送貨單內容 無誤後，由被告給付原告貨款。上開交易方式已持續多年 ，本銀貨兩訖，未有糾紛，然被告就101年9月至同年12月 間之貨款共計新臺幣（下同）1,451,960元遲未清償，此 與以往交易方式有所不合，經原告向被告請求給付該等貨 款後，被告乃向原告表示該等貨款早已開立八紙支票（如 附表所示）委請受僱於被告之司機即證人鄭漢通轉交予原 告，然原告實際並未收受該等支票，被告經向證人鄭漢通 查證，始知證人鄭漢通並未依被告委任將支票交付原告， 而將該等支票挪用。
（二）查證人鄭漢通係受僱於被告擔任司機，為被告之受僱人、 使用人，證人鄭漢通將被告所開立用以清償原告貨款之支 票挪用，此所造成之損失自應由被告承擔，被告對於原告 之貨款債務並未因此消滅，此為兩造所不爭執。而被告為 使證人鄭漢通返還被告該等挪用款項，遂指示證人鄭漢通 開立本票乙紙（票面金額145萬元整，此係兩造就上開貨 款1,451,960元取整數計算），並將該支票交付原告，於 證人鄭漢通向原告清償該本票金額完畢後，即可同時返還 侵占之款項。就被告指示證人鄭漢通開立本票並交付原告 一事，對於原告原有就被告之債權並無影響，原告爰收受 由被告指示證人鄭漢通所開立之本票。證人鄭漢通開立上 開本票後，另曾交付第三人黃秀華所開立之支票二紙（面 額各為24萬元、26萬元，合計50萬元），此二紙支票經原 告提示後不獲兌現，證人鄭漢通無力清償前開債務甚明， 而被告為清償積欠原告之貨款而使證人鄭漢通開立前揭本 票交付原告，此顯屬新債清償，而新債既未履行完畢，原 告自得依據原有貨款舊債權請求被告給付。爰依兩造間買 賣之法律關係，請求被告給付貨款145萬元。（三）就被告答辯所為之陳述：
⒈被告辯稱證人鄭漢通並非被告之受僱人，此與客觀事實 不符，原告否認之。被告向原告訂漁貨已多時，先前之 交易模式均由被告派遣其司機鄭漢通前來載貨並交付貨 款，是以證人鄭漢通客觀上顯然係被告之受僱人或使用 人，依民法第224條規定被告應就證人鄭漢通之行為負同 一之責任。被告辯稱其與證人鄭漢通係個案合作關係， 純屬渠等間之內部關係，被告以此主張對抗原告，即屬 無據。
⒉關於被告主張前開貨款債務已由證人鄭漢通與原告成立 債務承擔契約乙節，與事實不符，原告否認之。參諸最 高法院85年度台上字第2388號民事判決意旨，第三人與 債權人所訂立新債清償契約，於新債務履行時，舊債務 始告消滅，若新債務未履行，則舊債務亦不消滅。本件 證人鄭漢通將被告所開立用以清償原告貨款之支票挪用 ，此所造成之損失應由被告承擔，被告對於原告之貨款 債務並未因此消滅。又被告指示證人鄭漢通簽發本票交 付原告，兩造之間並無約定由證人鄭漢通承擔系爭貨款 債務，證人鄭漢通並無因此與原告間成立債務承擔契約 關係，被告辯稱證人鄭漢通已承擔系爭貨款債務，即屬 無據。而證人鄭漢通所交付原告之本票，經原告依法提 示仍未獲付款，則證人鄭漢通對原告所負之本票債務未
獲履行之情況下，被告對原告所負貨款債務亦不因此消 滅，是以原告請求被告清償系爭貨款債務，即非無據。 ⒊復依最高法院97年度台上字第52號判決要旨，新債與舊 債內容並非完全相同者，此僅屬是否有代物清償之情形 ，並非被告所辯稱以新債與舊債內容是否完全相同為斷 。又按民法第320條規定，約定新債務，如同時要消滅舊 債務者（不論新債務將來是否履行），需當事人另有意 思表示，如債權人僅約定新債務，但未與債務人約定不 論新債務將來是否履行，舊債務皆消滅者，此際，舊債 務人當然存續，不待當事人另行約定，被告抗辯本件舊 債務已消滅云云，並無可採。再者，社會交易以新債清 償方式為給付，時有所見，例如收受客票（由債務人交 付第三人開立之支票）或收受信用狀（由債務人交付開 狀銀行所開立之信用狀），此際債權人與債務人約定新 債務，非均可遽認不論新債務將來是否履行舊債務皆消 滅，此亦有最高法院95年度台上字第2477號判決要旨可 資參照。
⒋另查，債務承擔契約係第三人與債權人訂立契約，由第 三人承擔原債務人對於債權人之債務。依此，債務承擔 契約自須第三人與債權人皆認定原債務人有積欠債權人 債務，而由第三人承擔該原存在於債權人、債務人之債 務。否則，如第三人自始認定其即為債務人而非原債權 債務關係以外之第三人者，此際，如第三人表示願意清 償債務，係承認自有負有債務，此與債務承擔係第三人 表示就原存在於債權人、債務人之債務為擔當債務不可 相提並論，如第三人自始認定其即為債務人而表示願意 清償債務，此當然非所謂債務承擔，債權人與該第三人 亦無成立債務承擔之可能。又第三人與債權人訂立契約 ，由第三人承擔原債務人對於債權人之債務，而依原債 務人是否脫離原債務關係而可區分為免責的債務承擔及 併存的債務承擔，最高法院49年台上字第2090號判例可 參。亦即，縱使第三人與債權人有成立債務承擔契約， 但原債務人並不當然脫離原有債務關係，其理甚明。從 而，被告自陳其為本件貨款之債務人，則其抗辯就本件 貨款不負支付責任，自應由被告就原告與證人鄭漢通有 就該貨款債務成立債務承擔契約，且該債務承擔契約係 屬免責的債務承擔，負舉證責任。被告若無法就原告與 證人鄭漢通間有就該貨款債務成立免責的債務承擔契約 之事實舉證以實其說，被告即應受不利之認定。（四）關於證人蕭麗雀、鄭漢通於102年11月20日言詞辯論期日
到庭作證之下列證詞內容，可認定原告與證人鄭漢通間就 該貨款債務，並未有成立免責的債務承擔契約，被告抗辯 其已脫離原有債務關係云云，並不可採：
⒈證人蕭麗雀部分：
⑴證人蕭麗雀證稱「在102年2月1日被告有來電，要帶鄭漢 通過來跟我談貨款的事情，到了以後，被告拿出壹張本票 貨款145萬元開好了，我們也很納悶，以為只是要談貨款 ，怎會突然拿本票出來，我們想說這張本票本來是要拿客 票使用，我們才收下，後來我們有跟被告講，如果鄭漢通 無法支付給我們，我們還是會跟被告請款。被告是跟我們 講說，他是要給鄭漢通壓力。所以他才帶鄭漢通並拿壹張 本票過來，我們想說做個順水人情給被告，我們也接受被 告提議，因為鄭漢通是司機，會挪用款項應該是本身也沒 有錢」。依此，原告縱使與證人鄭漢通有成立債務承擔契 約，被告亦不因該債務承擔契約而脫離原有債務關係，此 不但有證人蕭麗雀所為「後來我們有跟被告講，如果鄭漢 通無法支付給我們，我們還是會跟被告請款」之證述外， 另證人鄭漢通受雇於被告，其侵占被告所交付之款項，必 定係經濟上困頓所致，相較於被告，證人鄭漢通清償能力 顯然不足，原告不可能捨原債務人之被告不請求，而同意 將原對於被告之債務由證人鄭漢通為免責的債務承擔。是 以，原告與證人鄭漢通間就該貨款債務，並未有成立免責 的債務承擔契約，核與常理相符。
⑵證人蕭麗雀另證稱「（被告訴訟代理人問：談的過程有沒 有提到說鄭漢通將來能不能付款，都跟被告無關？）沒有 這樣談過」、「拿本票來的那天，我們當場跟鄭漢通還有 被告講說，如果鄭漢通無法支付貨款，我們還是會跟被告 追討貨款，還是由被告負責」、「（被告訴訟代理人問： 你剛剛說有跟被告講說，如果鄭漢通無法支付貨款，還是 會跟被告追討，當時被告及鄭漢通如何回答？）他們說好 」，由此可知，原告縱使與證人鄭漢通有成立債務承擔契 約，被告亦不因該債務承擔契約而脫離原有債務關係。 ⒉證人鄭漢通部分：
⑴證人鄭漢通證稱「談積欠貨款的事情。從9月份與12月份 貨款145萬是我向原告海產店出貨簽名，後來這145萬元是 我積欠原告，當時我沒有現金，所以開壹張本票145萬元 給原告」、「（原告訴訟代理人問：你剛剛有提到這145 萬元的貨是你跟原告買的？）是的」、「（原告訴訟代理 人問：這批貨不是被告跟原告買的？）不是。是本人買的 」、「（原告訴訟代理人問：102年2月1日你到原告家是
要討論你自己欠原告貨款的事情嗎？）是的」、「（原告 訴訟代理人問：你認為這筆貨款從頭到尾都跟被告無關？ ）是的」，依證人鄭漢通該等證詞，可知證人鄭漢通主觀 認定本件貨款之債務人自始為其自己而非被告，原告與證 人鄭漢通並未成立債務承擔契約，更未成立免責的債務承 擔契約。蓋債務承擔契約係第三人與債權人訂立契約，由 第三人承擔原債務人對於債權人之債務。債務承擔契約成 立之前提自須第三人與債權人皆認定原債務人有積欠債權 人債務，而由第三人承擔該原存在於債權人、債務人之債 務。反之，如第三人自始認定其即為債務人而非原債權債 務關係以外之第三人者，此際，如第三人表示願意清償債 務，係承認自有負有債務，即無可能由第三人與債權人成 立債務承擔契約，由第三人表示就原存在於債權人、債務 人之債務為擔當債務，更無可能第三人表示因該債務承擔 契約，使原債務人脫離原來債務關係。而證人鄭漢通既證 稱其認為自始其為債務人，而非原有債權債務關係以外之 第三人，自不可能向原告表示其要承擔被告之債務，更不 可能表示債務由其承擔後，被告即脫離原有債務關係。顯 見，原告與證人鄭漢通並未成立債務承擔契約，更未成立 免責的債務承擔契約。
⑵證人鄭漢通另證稱「（原告訴訟代理人問：剛才被告一直 問你說，這是你要承擔與被告無關，這是何意思？既然本 來就是你的事情，怎會有承不承擔的問題？）對，這批貨 本來就是我出貨，所以我要承擔這債務」，依此可稽，證 人鄭漢通所稱之「承擔這債務」與法律規定「債務承擔」 顯然不同，即證人鄭漢通所稱要「承擔這債務」係指本件 債務自始債務人即為證人鄭漢通，其有義務給付，此與法 律規定「債務承擔」係由證人鄭漢通承擔被告之債務顯然 不同，證人鄭漢通之證詞不足以認定其與原告有債務承擔 契約甚或免責的債務承擔契約存在。末查，證人鄭漢通雖 證稱本件係由其與原告直接交易，並由被告抽成云云。惟 查，倘若被告並非本件交易主體或債務人，被告何須就本 件交易開立八紙支票交付被告，倘若被告僅屬抽成，理應 由證人鄭漢通交付抽成之款項予被告，被告根本無須就系 爭交易金額開立八紙支票，顯見，證人鄭漢通證詞不實， 係臨訟杜撰用以迴護被告之不實證詞。
（五）並聲明：⒈被告應給付原告145萬元及自起訴狀繕本送達 翌日（即102年8月7日）起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告答辯略以：
（一）依民法第300條規定，本件原告於起訴狀中自承其已知悉 被告原本應交由原告之貨款支票，遭證人鄭漢通挪用，故 於102年2月1日被告乃陪同證人鄭漢通至原告住處，當場 證人鄭漢通即表明該貨款支票係由其挪用，該貨款應由其 自行負責，與被告無關，原告亦知悉被告係遭證人鄭漢通 欺騙，遂表明該貨款債務，由其與證人鄭漢通處理即可， 不關被告的事，故乃由證人鄭漢通當場開立發票日為102 年2月1日、面額為145萬元之「本票」，表明承擔貨款債 務之意，事後證人鄭漢通並交付原告二紙面額共50萬元之 「支票」，作為清償之用。
（二）原告無非抗辯其與證人鄭漢通係成立「新債清償」，然所 謂「新債清償」限於第三人與債權人成立契約，第三人承 擔之新債務與債務人之舊債務不同其內容，於新債務履行 時，舊債務始歸消滅者，方屬新債清償，若第三人承擔之 新債務與債務人之舊債務內容完全相同，且於第三人承擔 之同時舊債務消滅者，則屬「債務承擔」。又所謂本票， 係指由發票人簽發一定金額，於指定的到期日，由自己無 條件支付與受款人或執票人的票據，為信用票據。故依上 開所述，證人鄭漢通開立「本票」，且債務內容為「145 萬元之貨款債務」，與被告之債務內容相同，自屬「債務 承擔」，原告自無權依貨款債權向被告請求。又查，倘如 原告主張本件係屬於新債清償情形（惟為被告所否認）， 當時何以非開立被告自己之本票或支票，而係開立證人鄭 漢通之本票（蓋被告資力及信用本較證人鄭漢通為佳）？ 益證原告於102年2月1日時已同意系爭貨款債務由證人鄭 漢通承擔，否則豈有後續由證人鄭漢通交付訴外人黃秀華 之支票以清債系爭貨款債務之理。
（三）依民法第300條之規定，及最高法院87年度台上字第258號 、86年度台上字第1172號、77年度台上字第725號、85年 度台上字第2388號判決意旨所載，本件被告對原告系爭貨 款之債務已於102年2月1日時移轉於證人鄭漢通承擔，被 告對原告已無系爭貨款債務存在，故原告請求被告清償系 爭貨款債務顯無理由。
（四）證人蕭麗雀於鈞院102年11月20日辯論期日證稱「...到了 之後，被告拿出一張本票貨款145萬元開好了，我們也很 納悶，以為只是要談貨款，怎會突然拿本票出來，我們想 說這張本票本來是要拿客票使用，我們才收...」、「（ 被告訴訟代理人問：請問你知不知道支票與本票不同？） 知道」、「（被告訴訟代理人問：為何不要求被告另外開 立本票擔保或在本票上要求被告背書？）因為那天拿本票
來太突然了。我們也沒想到要被告在本票上簽名...」、 「鄭漢通是在102年3月拿支票過來，因為鄭漢通在102年2 月1日時拿本票時，有說會在102年2月底先拿70萬元的現 金，這張24萬元的支票跟另外一張26萬元的支票就是要付 這70萬元現金的支票，其他鄭漢通說會拿現金過來。但一 直都沒有收到錢」，依證人蕭麗雀上開證詞可知，證人蕭 麗雀另證述「曾經要求被告，若鄭漢通不履行時，要求被 告履行責任」之部分，顯然不實在，蓋證人蕭麗雀明知本 票與支票不同，豈有可能將本票當作客票使用，且證人蕭 麗雀身為公司會計，與原告均為從事商業活動多年之人， 豈有不知要求被告於本票後背書之道理，又當時證人鄭漢 通都有講明日後付款方式，被告沒有理由再去承擔這樣的 債務。
（五）另證人鄭漢通於鈞院102年11月20日辯論期日證稱「（被 告訴訟代理人問：當時去是為了談什麼事情？）談積欠貨 款的事情。從9月份至12月份貨款145萬元是我向原告海產 店出貨簽名，後來這145萬元是我積欠原告，當時我沒有 現金，所以開一張本票145萬元給原告」、「（被告訴訟 代理人問：當時有無講說你還不了錢，被告要負責幫你還 ？）這我沒聽到」、「（被告訴訟代理人問：當天有無跟 原告講說，是你要承擔跟被告無關？）有」、「（原告訴 訟代理人問：剛才被告一直問你說，這是你要承擔，與被 告無關，這是何意思？既然本來就是你的事情，怎會有承 不承擔的問題？）對，這批貨本來就是我出貨，所以我要 承擔這債務」、「（原告訴訟代理人問：你知道何謂債務 承擔？）債務承擔，我認為是開立本票給原告，就是要承 擔這債務。承擔這145萬元的貨款債務」，依證人鄭漢通 所述，其開立本票之目的就是為了承擔這貨款的債務，且 當時原告並未要求被告需負不履行的責任，本件應係單純 的債務承擔。據此，根據民法第300條規定，原告與證人 鄭漢通已成立債務承擔契約，本件被告對原告系爭貨款債 務已於102年2月1日移轉於證人鄭漢通承擔，被告對原告 已無系爭貨款債務存在，故原告請求被告清償系爭貨款債 務顯無理由。
（六）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保 請准宣告免予假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）被告經營之宗富水產行曾於101年9月至12月間向原告經營 之龍興活海產購買魚貨物，金額共計1,451,960元。（二）證人鄭漢通將被告開立用以清償原告上開貨款之如附表所
示之支票八紙擅自挪用，並未交付予原告。
（三）證人鄭漢通於102年2月1日簽發面額145萬元之本票乙紙交 付予原告，其後並將訴外人黃秀華所簽發面額各為24萬元 、26萬元（合計50萬元）之支票共二紙交付予原告。五、原告主張其係經營龍興活海產，而被告則係經營宗富水產行 ，被告於101年9月至同年12月間，陸續向原告購買魚貨物， 金額共計1,451,960元，該等魚貨物已完成交付之事實，業 據其提出龍興活海產請款明細資料（本院卷第6至17頁）及 送貨單（本院卷第18至37頁）為證，並為被告所不爭執，應 堪信為真實。至證人鄭漢通於本院102年11月20日言詞辯論 期日雖到庭證述系爭魚貨物係由其向原告購買，並非被告向 原告所購買，被告僅係抽成云云（本院卷第138頁反面至139 頁），然倘若本件魚貨物係證人鄭漢通為實際買受人，被告 豈需簽發如附表所示之支票八紙交由證人鄭漢通轉交原告以 支付系爭貨款，證人鄭漢通上開證詞，顯與常情不符，實不 足採。況兩造係以書狀整理協議上開不爭執事項（本院卷第 119、134頁），既係積極而明確的表示不爭執，性質上應屬 民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，於辯論主義所行之 範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實 為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前 ，法院不得為與自認之事實相反之認定。最高法院100年度 台上字第1939號、101年度台上字第1029號判決意旨同參。六、原告復主張被告應履行系爭貨款給付之義務乙節，則為被告 所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按主張法律關係 存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要 件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由 他造舉證證明，最高法院48年台上字第887號判例可資參 照。再按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔 之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為 第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債 務人並未脫離債務關係。又債務承擔，不論為免責的債務 承擔或約定之併存的債務承擔（重疊的債務承擔），均必 以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約 之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於 其他原因，須對債權人為給付，自非屬於債務承擔。再按 第三人與債權人訂立契約，其所用辭句雖表明承諾負擔債 務人之債務，但同時並未表明債務人因此免除責任者，如 其真意係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一
債務各負全部給付責任時（學說上所謂併存之債務承擔） ，即不能適用同法第三百條認該債務已移轉於該第三人， 而謂原債務人即脫離原債務關係。最高法院49年台上字第 2090號判例、86年度台上字第2700號、95年度台上字第22 14號裁判復可參照。
（二）本件原告主張被告於101年9月至同年12月間向原告訂購系 爭魚貨物，且貨物已交付之事實，為被告所不爭執，僅辯 稱：本件貨款債務業經證人鄭漢通於102年2月1日與原告 成立債務承擔契約，且屬免責的債務承擔，故被告已不負 系爭貨款債務云云。惟查，上開被告所辯，已為原告所否 認，並陳稱：證人鄭漢通於102年2月1日雖有簽發票面金 額為145萬元之本票乙紙交付原告收執，其後並另交付由 訴外人黃秀華所簽發之支票二紙（合計金額為50萬元）予 原告，惟上開本票票款並未清償，二紙支票亦遭退票，且 原告並未與證人鄭漢通達成「被告積欠原告之系爭貨款債 務由證人鄭漢通承擔，且屬免責的債務承擔」之合意等語 ，揆諸前揭說明，自應由被告就系爭貨款債務業已改由證 人鄭漢通承擔，且為免責的債務承擔，此等利己事實，負 舉證責任。
（三）本件被告固舉證人鄭漢通到庭作證。惟查： ⒈本件兩造與證人鄭漢通曾於102年2月1日在原告住處，就 系爭貨款尚未給付一事商議，由證人鄭漢通簽發乙紙本票 （發票日為102年2月1日、票面金額為145萬元）交付原告 收執，其後證人鄭漢通並再交付原告由訴外人黃秀華所簽 發之支票二紙（票面金額合計50萬元）之事實，有卷附本 票、支票及退票理由單在卷可稽（本院卷第38至41頁）， 復為兩造所不爭執，雖堪以認定，惟原告既否認兩造與證 人鄭漢通於斯日有達成免責的債務承擔，自應由被告舉證 以實其說。
⒉本件依被告所舉之證人鄭漢通於本院之證述：「（102年2 月1日是否與被告去原告海產店的地方？）有去」、「（ 當日何人在場？）當時由原告和原告太太還有被告和我在 場」、「（當時去是為了談什麼事情？）談積欠貨款的事 情。從9月份與12月份貨款145萬元是我向原告海產店出貨 簽名，後來這145萬元是我積欠原告，當時我沒有現金， 所以開壹張本票145萬元給原告」、「（當時有無講說你 還不了錢，被告要負責幫你還？）這我沒聽到」、「（當 時這145萬元，有講說如何還嗎？）我是說2月底先支付， 但是貨款出了問題，收不到現金，然後我收到2張客票，1 張24萬元、1張26萬元給原告」、「（後來這兩張支票有
無兌現？）我客戶沒有兌現」、「（當天有無跟原告講說 ，是你要承擔跟被告無關？）有」、「（你剛剛有提到這 145萬元的貨是你跟原告買的？）是的」、「（這批貨不 是被告跟原告買的？）不是。是本人買的」、「（102年2 月1日你到原告家是要討論你自己欠原告貨款的事情嗎？ ）是的」、「（你認為這筆貨款從頭到尾都跟被告無關？ ）是的」、「（剛才被告一直問你說，這是你要承擔與被 告無關這是何意思？既然本來就是你的事情，怎會有承不 承擔的問題？）對，這批貨本來就是我出貨，所以我要承 擔這債務」、「（你知道何謂債務承擔？）債務承擔，我 認為是開立本票給原告，就是要承擔這債務。承擔這145 萬元的貨款債務」等語（本院卷第138頁反面至139頁反面 ），可知證人鄭漢通並未證述原告有同意由其承任被告之 系爭貨款債務，況證人鄭漢通主觀上既認為其方為系爭貨 款之債務人，被告並非該貨款之債務人，其自無可能與原 告就被告系爭貨款債務為免責的債務承擔之合意。是以， 被告所舉證人鄭漢通之證述，尚無從佐證原告與證人鄭漢 通已有免責的債務承擔之合意。
⒊另參諸證人即原告之妻蕭麗雀於本院之證述：「我們102 年1月的時候，被告來電要支票抬頭，後來我告訴他101年 9月至12月貨款未收到。被告回去查了之後，貨款已經被 鄭漢通挪用。在102年2月1日被告有來電，要帶鄭漢通過 來跟我談貨款的事情。到了之後，被告拿出壹張本票貨款 145萬元開好了，我們也很納悶，以為只是要談貨款，怎 會突然拿本票出來，我們想說這張本票本來是要拿客票使 用，我們才收下，後來我們有跟被告講，如果鄭漢通無法 支付給我們，我們還是會跟被告請款。被告是跟我們講說 ，他是要給鄭漢通壓力。所以他才帶鄭漢通並拿壹張本票 過來，我們想說做個順水人情給被告，我們也接受被告提 議，因為鄭漢通是司機，會挪用款項應該是本身也沒有錢 。」、「（談的過程有沒有提到說鄭漢通將來能不能付款 ，都跟被告無關？）沒有這樣談過。」、「（你剛剛說這 債務應該是由宗富來處理，為何不當場要求被告開立本票 擔保，為何要收鄭漢通的票？）因為當時我們想說，被告 的票是給鄭漢通挪用，我們心態是說鄭漢通有承認挪用公 款，有誠意要解決，我們接受。拿本票來的那天，我們當 場跟鄭漢通還有被告講說，如果鄭漢通無法支付貨款，我 們還是會跟被告追討貨款，還是由被告負責。」、「（為 何不要求被告另外開立本票擔保或在本票上要求被告背書 ？）因為那天拿本票來太突然了。我們也沒想到要被告在
本票上簽名，我當天有跟被告問說，鄭漢通會繼續在你那 邊上班嗎？被告答覆說會繼續給鄭漢通機會，因為我想說 鄭漢通會繼續在被告那邊上班，我就不用擔心以後找不到 人。」、「（你剛剛說有跟被告講說，如果鄭漢通無法支 付貨款，還是會跟被告追討，當時被告及鄭漢通如何回答 ？）他們說好。」等詞（本院卷第137至138頁），尤徵原 告於102年2月1日並無與證人鄭漢通有免責的債務承擔之 合意。且縱使原告並未另外要求被告於證人鄭漢通所簽發 之本票上為背書，或要求被告另行簽發其名義之本票為擔 保，亦不能據此遽認原告與證人鄭漢通已有免責的債務承 擔之合意。
⒋揆諸前揭最高法院判決意旨，債務承擔有免責的債務承擔 及併存的債務承擔之別，而不論免責的債務承擔或併存的 債務承擔，均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為 成立該承擔契約之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示 ，縱第三人基於其他原因，須對債權人為給付，自非屬於 債務承擔。是以，證人鄭漢通固有簽發面額145萬元之本 票交付予原告，惟被告既未能舉證證明第三人（即證人鄭 漢通）與債權人（即原告）就債務承擔已有互相表示意思 一致，則被告抗辯原告與證人鄭漢通已有免責的債務承擔 之合意乙節，顯屬無據。
（四）綜上所述，被告既無法舉證證明系爭貨款債務業由兩造與 證人鄭漢通於102年2月1日在原告住處，達成由證人鄭漢 通為免責的債務承擔之合意之事實，被告自仍應依本件買 賣關係，負給付貨款之責。從而，原告本於買賣契約之法 律關係，請求被告給付系爭貨款，為有理由，應予准許。（五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第 229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但 約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五 ，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告依買 賣契約之法律關係，請求被告給付系爭貨款，並未約定給 付日期，核屬未定期限之給付，既經原告起訴而於102年8 月6日送達民事起訴狀繕本，有送達證書在卷可憑（本院 卷第66頁），被告迄未給付，應負遲延責任。從而，原告
依買賣契約之法律關係，請求被告給付貨款1,450,000元 及自起訴狀繕本送達翌日（即102年8月7日）起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，核無不合 ，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均 與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，並諭知如 主文第三項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第三庭 法 官 郭麗萍
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 游峻弦
附表：
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│編號│票 號 │發 票 日 │面額（新臺幣）│
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│ １ │F00000000 │101年10月5日 │212,540元 │
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│ ２ │F00000000 │101年10月20 日│196,000元 │
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│ ３ │F00000000 │101年11月5日 │182,620元 │
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│ ４ │F00000000 │101年11月20日 │165,560元 │
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│ ５ │F00000000 │101年12月5日 │240,600元 │
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│ ６ │F00000000 │101年12月20日 │112,790元 │
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│ ７ │F00000000 │102年1月5日 │165,970元 │
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│ ８ │F00000000 │102年1月20日 │187,540元 │
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