臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度簡上字第104號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 梁景岳
選任辯護人 吳天富律師
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服本院民國102年8月30日102年
度簡字第1429號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化
地方法院檢察署101年度偵字第9577號）提起上訴，本院管轄第
二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
戊○○緩刑貳年。
事 實
一、戊○○明知丙○○〔所涉犯通姦罪部分，業據撤回告訴，另 經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官為不 起訴處分〕為乙○○之配偶，竟基於與有配偶之人相姦之犯 意，分別於民國100年12月間某2日、101年3月間某日，在丙 ○○位於彰化縣鹿港鎮○○路000號住處，與丙○○發生性 交行為各1次，共3次。嗣於101年5月7日，戊○○家人前去 找丙○○要求其不要打電話到他們家，始為乙○○查悉上情 。
二、案經乙○○訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告 反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人 進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨 礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實 務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂 得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規 定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴 訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利， 此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證
明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則， 如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察 官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法 第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審 判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞 證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字 第7448號判決參照）。又得為證據之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未 經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。 此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而 完足為經合法調查之證據（最高法院100年度臺上字第6649 號判決參照）。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告 於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形， 自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院100年度臺 上字第6247號判決參照）。經查：證人乙○○、丙○○於偵 查中在檢察官前所為陳述，已依法具結，有其等證人結文附 卷可稽〔見彰化地檢署101年度偵字第9577號卷（下稱9577 號卷）第15頁及反面、第16頁、第40頁及反面、第42頁〕， 被告及選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供 ，致其證詞顯不可信之情事，且丙○○並於本院審理時，經 傳喚到庭具結證述，並經公訴人及被告、選任辯護人進行詰 問程序；另被告及辯護人並未於本院聲請傳訊乙○○有如何 待調查之事項，且於審判長詢問「尚有何證據請求調查？」 時，均表示無證據待調查（見本院卷第88頁及反面），顯已 捨棄傳喚證人乙○○為詰問，難謂有不當剝奪其詰問權之行 使。且於本院審理時，將前開證人乙○○、丙○○之偵訊筆 錄，提示並告以要旨，其等於偵查中之陳述，即屬完足調查 之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。被告之辯護人 以：告訴人於偵訊時配合丙○○之證詞，有顯然不可信情況 ；丙○○偵訊中之證詞，亦無證據能力云云（見本院卷第22 頁反面），尚屬無據。
二、訊據被告雖坦承其明知丙○○係有配偶之人，於前揭時、地 ，與丙○○發生性交行為共3次之事實，惟辯稱：告訴人於1 01年3、4月間，即已知悉伊與丙○○性交之事，且原審判決 判太重云云。另辯護人並為其辯護稱：依黃芊之之證詞可知 ，告訴人於101年4月13日前幾日即知悉被告與丙○○性交之 事，告訴人遲至101年10月24日始提出告訴，已逾告訴期間 等語。
三、經查：
（一）前揭被告明知丙○○係乙○○之配偶，仍與丙○○發生3
次性行為之事實，業據被告於偵訊及本院準備程序、審理 時自白屬實，核與丙○○於偵訊中之證述相符，被告前揭 自白核與事實相符，應堪採信。
（二）告訴人係因被告之媳婦黃芊之因本案被告與丙○○性交之 事而至證人即丙○○胞姐甲○○經營之工廠找丙○○當日 ，知悉被告與丙○○前揭性交行為乙節，業據告訴人於偵 訊中證述明確（見9577號卷第15頁及反面），是究竟黃芊 之是何時前去甲○○之工廠找丙○○，自應究明，茲說明 如下：
⒈證人甲○○於本院審理時證稱：有1天黃芊之到伊開之工 廠，當天是國曆5月7日，農曆日期伊忘記，但就是每1次 全村的人會去麻豆的南鯤鯓拜拜回來的隔天，伊工廠都是 5日發工資，伊記得是發完工資後，黃芊之去伊工廠1次， （問：黃芊之到你們工廠，有無跟丙○○吵架或大小聲？ ）有大小聲，但說什麼伊不知道，伊沒有聽到，…丙○○ 跟黃芊之大小聲，…黃芊之到工廠當天是去南鯤鯓拜拜回 來隔天，是禮拜一，去南鯤鯓拜拜當天是禮拜日，禮拜一 有工作，所以有叫告訴人來工作，伊記得當天是禮拜一， 去南鯤鯓拜拜是伊秀厝村裡後厝的媽祖廟舉辦的…伊印象 中是伊兒子被燒傷，去彰化基督教醫院住院回來，因為伊 妹婿很抓狂爆發出來，所以伊印象很深，…黃芊之到伊工 廠是伊兒子出院後，伊沒有算幾天，伊兒子是蔣昆霖，是 到彰化基督教醫院燙傷中心住院等語（見本院卷第51頁反 面至第52頁、第53頁及反面、第54頁反面至第55頁反面） ，又彰化縣福興鄉秀厝村後厝媽祖廟全名為天保宮，該廟 於101年5月6日當日有前往南鯤鯓拜拜進香，當日來回乙 節，亦經本院函請承辦分局查明屬實，有彰化縣警察局鹿 港分局102年12月27日鹿警分偵字第0000000000號函檢附 之職務報告可稽（見本院卷第83頁及反面）；另甲○○之 子蔣昆霖因燒傷於彰化基督教醫療財團法人彰化基督教院 住院，於101年4月2日出院，亦有該院102年12月25日102 彰基醫事字第000000000號函及檢附之出院摘要足憑（見 本院卷第78頁至第82頁），且101年5月7日係週一，復經 本院當庭查看司法院中華民國101年政府機關辦公日曆表 無誤（見本院卷第53頁），核與甲○○前揭證述情節相符 ，再審酌甲○○當庭係以其村裡寺廟所舉辦活動之特殊記 憶及其經歷子黃昆霖住院記憶以回憶黃芊之至工廠之時間 ，且與本院所函查之客觀資料相符，是其證述應屬實在而 堪採信。
⒉辯護人雖以甲○○是丙○○之胞姐，其證詞自當偏袒告訴
人及丙○○，且其證述「因為原本是我要去，後來我找丙 ○○幫我去」、「黃芊之去我工廠1次」；丙○○則證稱 「去南鯤鯓拜拜是我娘家母親幫我報名」、「黃芊之常去 我姊姊工廠」，雙方證述矛盾，不足採信等語。然： ⑴證人為不可代替之證據方法，如確係在場見聞待證事實， 而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或 其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年度臺 上字第2673號判例意旨參照）。據甲○○前揭所證，應屬 可採，業據本院論敘如前，又告訴人固為甲○○之妹婿， 然甲○○尚無甘冒偽證罪責而為虛偽證述之必要，是辯護 人徒以甲○○係丙○○胞姊，即否認其證詞，尚屬無據。 ⑵就辯護人所指摘丙○○前揭證述歧異部分，綜觀丙○○於 本院審理時就該部分之證述如下：「（問：在黃芊之去你 工廠找你之前，你有無看過黃芊之？）我有看過，黃芊之 常常到工廠」、「（問：黃芊之說得很清楚是去年4月中 ，你有何意見？）黃芊之只有1次到我姊姊工廠去，是5月 7日，我先生那時候才知道」、「我的意思黃芊之經常去 我姐姐工廠旁邊我姐姐大伯的工廠。（問：黃芊之沒有常 常去你姐姐工廠？）是，只有5月7日那天有去。」（見本 院卷第57頁、第59頁及反面），足見丙○○前揭證述並無 重大瑕疵。又人之記憶力有限，除就特殊事件及情狀，可 能印象深刻而記憶清晰外，多僅能為大概之記憶，而隨著 時間之流逝，記憶亦愈為模糊。本件丙○○前去進香拜拜 之時間為101年5月間，距其為前揭證述時間（102年12月1 0日）已約1年7月，證人因時隔日久，且就究竟何人為其 報名之非屬特殊情事記憶不清，尚與常情無違，自難以此 證述不符之處，即謂其其餘證述不足採信。
⒊證人黃芊之到庭經辯護人詰問時雖證稱：伊101年3月中知 道被告與丙○○的事，做工作時，被告手機一直叫，之後 家裡就有人打電話來，伊接電話，但都沒有出聲音就掛掉 了，伊跟先生說公公怪怪的，同一日後來伊跟先生就去問 伊公公，伊公公說是丙○○打電話來，並說跟丙○○在10 0年的3、4月中就有來往，在一起到101年的3月，因之後 電話還是一直打過來，所以伊才去找丙○○講，伊是去年 101年4月中去丙○○工作的地方找丙○○的，當時是媽祖 生拜拜，伊是在媽祖生的前幾天去找丙○○云云（見本院 卷第45頁反面）。然黃芊之為被告之媳婦，且現與被告同 住，此為其所自陳（見本院卷第45頁反面、第50頁），本 已難期待其為客觀公正之陳述。再參酌依黃芊之所述，其 當日找丙○○是要丙○○不要打電話來亂（見本院卷第49
頁反面），依一般常理，此對黃芊之而言，並非特殊之事 ，然黃芊之卻能於事隔約1年8月後，仍明確記憶是媽祖生 日前幾天，已與常理有違。且對本院詢問何以對於時間點 記得那麼清楚，黃芊之則思考、未達；再經本院詢問是否 有辦法回答此問題，黃芊之則稱不知道（見本院卷第48頁 反面）；又對本院詢問被告有無告知證人到本院作證之事 ，黃芊之先係稱「沒有」，嗣又改稱「我收到傳票之前我 公公就有跟我講要來作證」、「我公公有跟我講要作證哪 一天去找丙○○」等語（見本院卷第50頁及反面），黃芊 之之態度顯非坦蕩，其證詞真實性實屬有疑，尚非可採。 ⒋被告於102年9月6日上訴狀先係載稱：告訴人於101年6月8 日偵訊時，已在場經聽聞被告自承與丙○○發生多次性交 行為，告訴人於101年6月8日當時即已知悉被告相姦之行 為（見本院卷第4頁）；旋又具狀載稱被告之子、媳係於1 01年農曆3月23日媽祖生日前幾天上午去找丙○○，當時 告訴人知悉被告相姦之事（見本院卷第26頁）；嗣於本院 詢問時，被告則稱：（問：告訴人何時知悉本案相姦之事 ？）101年3月丙○○叫伊去她家，伊沒有去，丙○○就找 告訴人來要去路邊堵伊，要打伊，他們有堵到伊，丙○○ 就拿磚塊要砸車，叫伊走出車，但伊不要出來，…然後伊 等就一起去分局，時間是3月中旬，伊等就去分局講一講 …（問：你一直不斷重複告訴人3、4月就知道，證據理由 何在？）因為丙○○叫伊去，伊有去，告訴人回來，告訴 人有看到伊，那時候告訴人就知道了，（問：你去她家的 時候，有無講到你跟丙○○的事情？）沒有講到，（問： 為何沒有講到，他就會知道？）因為他有懷疑，因為他家 沒有其他男生去過，…（問：你剛剛說你去路邊堵你，後 來有去作筆錄，是作什麼筆錄？）就是丙○○告我強姦的 部分，（問：提示彰化地檢署101年度偵字第5381號被告 101年5月31日警詢筆錄，是否就是你剛剛所說在路上被攔 下來，去派出所所作的筆錄？）是等語（見本院卷第89頁 至第90頁），足見被告就告訴人何時知悉本案相姦之事， 前後辯詞反覆、矛盾，且與客觀筆錄之時間不符，被告所 辯，顯非可採。
⒌綜上，足認告訴人係於101年5月7日知悉被告之相姦犯行 。又按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人 之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有 明文。本案告訴人係於101年10月24日提出告訴，此有刑 事告訴狀上彰化地檢署收文戳章可證（見9577號卷第1頁 ），並未逾告訴期間，被告所辯，並不足取。
（三）本案事證明確，且告訴人提出告訴並未逾6個月告訴期間 ，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告所犯3罪 間，時間不同、犯意各別、行為互異，應分論併罰。原審以 被告犯罪事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項、第454條 第2項、刑法第239條後段、第41條第1項前段、第51條第5款 規定，並審酌被告素行尚佳、犯罪所生危害、犯後態度、犯 罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處有期 徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，及定應執行有期徒 刑5月及諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均無不合， 量刑亦屬妥適。上訴人猶執前詞，指摘原判決不當，上訴請 求撤銷原判決，改判不受理或無罪判決，上訴並無理由，應 予駁回。惟查，被告並無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可按，本院審酌其犯後坦承犯行，且已 與告訴人達成和解，賠償損害，有本院筆錄可稽（見本院卷 第92頁），堪認其經此教訓後，當知所警惕而無再犯之虞， 故原審判決對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款規定，另諭知緩刑2年，以勵自新。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃顗雯到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 姚銘鴻
法 官 李善植
法 官 蘇雅慧
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
書記官 吳芳儀