臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度易字第433號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 葉月英
上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第
3201號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯相姦罪，共肆罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○與乙○○（乙○○所涉通姦部分，業據其妻甲○○○ 撤回告訴，並經檢察官為不起訴處分確定）於民國101年6月 前某日，在址設於彰化縣和美鎮之「運動家KTV」因相識而 交往後，丙○○明知乙○○為甲○○○之配偶，竟基於相姦 之犯意，先後於101年6月23日（農曆5月5日端午節）、101 年7月8日（乙○○生日）、101年8月23日（農曆7月7日七夕 情人節）、丙○○於101年10月8日至道周醫院住院前兩三天 某日，分別在丙○○位於彰化縣和美鎮○○路000號之居所 ，以將其陰道與乙○○陰莖接合之方式，而與乙○○相姦4 次。
二、案經甲○○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定 有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告 詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進 行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判 決意旨參照）。查本件證人即告訴人甲○○○、證人乙○○ 及黃永昌於檢察官訊問時具結後所為之陳述，均未見受任何 不當外力干擾或為檢察官不法取供，被告於本件審理時亦未 主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人取供之情形，則 依前開說明，其等於檢察官訊問時具結之陳述，均具有證據 能力。
二、按偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要 目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基 礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑 事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警 察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭 受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保 障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證 係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動 機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為 本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取 得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法 取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑 事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端 救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效 果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足 以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑 之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難抑制私人不法取證之 效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證， 乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否， 理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以 證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之 證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告 使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告 審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高 度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外 排除該證據之證據能力。又私人以錄音、錄影之行為所取得 之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之 規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通 訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之 一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不 罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據 ，即無證據排除原則之適用。且刑法第三百十五條之一第二 款係規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人 非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者」，是以行為人 必須「無故」竊錄，始得成立。準此，私人取得之證據，原 則上無證據排除法則之適用。惟若該證據係以強暴、脅迫等 非和平之方式或係違反通訊保障及監察法及刑法上開條文之 規定所取得者，則應例外排除該證據之證據能力（最高法院 101年度台上字第3561號判決可資參照）。查本件被告側錄 自己與證人戊○○交談之內容，其監察者為通訊之一方（即
該錄音實係通訊之一方錄製所得），且稽其此舉目的，顯係 為彈劾證人戊○○之證述可信性，而出於保護自己之目的， 並非不法，亦未使用強暴、脅迫等非和平方式取得，揆諸前 開說明，此錄音內容應有證據能力。
三、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均 經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被 告均同意作為證據使用，本院審酌前開證據作成或取得之情 況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故 認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承與證人乙○○為朋友關係，並於101 年9月中旬至9月底間，知悉證人乙○○為有配偶之人，且證 人乙○○曾因酒醉，而在其居所過夜等事實，惟矢口否認有 何與證人乙○○相姦之犯行，辯稱：伊於101年9月前，並不 知道乙○○為有配偶之人，乙○○於認識之初說他已經離婚 ，後來又說他配偶過世，且未曾與乙○○發生性行為；本案 係因伊告乙○○傷害，伊不想撤回告訴，告訴人才提告云云 ，然查：
(一)本案證人乙○○確係告訴人甲○○○之配偶，迄今二人婚姻 關係存續中乙節，業據證人乙○○與甲○○○於偵訊時證述 明確（見他字卷第13頁反面），並有乙○○戶籍資料查詢結 果1紙在卷可憑（見他字卷第6頁），是在被告與證人乙○○ 往來期間，證人乙○○與告訴人間確存有婚姻關係無訛。(二)被告明知證人乙○○為有配偶之人，仍於交往過程中，與其 發生性行為共4次等情，業經證人乙○○於偵訊時具結證述 ：伊於101年端午節下午3、4時許，至被告位於和美鎮之住 處，因為伊喝醉了不敢開車，當晚就在該處過夜，並於當晚 與被告發生性行為，伊陰莖有插入被告之陰道；101年7月8 日係伊生日，伊於該日早上10時許，至被告上開住處喝酒， 喝完就待在她家過夜，並在睡前與被告發生性行為，伊陰莖 有插入被告之陰道；伊於101年七夕情人節晚上7、8時許， 至被告上開住處喝酒，也是在該處過夜，並於睡前跟被告發 生性行為，伊陰莖有插入被告之陰道；於101年10月14日前2 、3天，被告說她人不舒服，伊到被告上開住處陪她，後來 發現她沒事，就在該住處喝酒，並在那邊過夜，且於睡前發 生性行為，伊陰莖有插入被告之陰道；被告跟伊於交往之初 就知道伊有配偶，因為伊朋友有跟她說，她也看過伊身分證 ，伊從無跟被告說伊太太過世或已離婚等語（見他字卷第13
頁反面至第15頁）；復於本院審理時具結證述：伊與被告於 101年5月間，在位於和美鎮的一家KTV因認識而交往，在跟 被告交往之初，她就知道伊有配偶，被告也有看過伊之身分 證，上面配偶欄有寫伊太太名字，伊並無跟被告說已經離婚 或配偶過世等事，伊於101年6月23日（端午節）、101年7月 月8日（伊生日）、101年8月23日（七夕情人節）及被告至 道周醫院住院前兩、三天某日，均有至被告之住處喝酒、睡 覺，並與被告發生性行為等語（見本院卷第28頁至第34頁） ；又證人戊○○於本院審理時具結證述：伊第一次看到被告 時，是在三多利釣蝦場，當時被告與乙○○一同出現，乙○ ○向伊介紹被告，並說被告是他太太，被告在旁就說乙○○ 太太在他家，所以伊知道被告知悉乙○○有老婆等語（見本 院卷第53頁至第55頁），審酌證人乙○○前後所述均一致， 並就被告之性特徵、發生性行為之時間、地點等細節，均證 述歷歷，且就被告知悉其有配偶乙節，所述核與證人戊○○ 證述相符；又證人乙○○於婚姻關係存續中與被告發生性行 為，在國人社會觀念評價中係屬極不名譽之事，猶有甚者， 常有因此情形而無法見容於家人及社會中者，則倘被告未曾 與證人乙○○發生性行為，證人乙○○又何須甘冒偽證罪責 並以自毀名譽方式恣意誣陷被告？足認證人乙○○上開所述 非虛，應可採信。是被告辯以：伊於101年9月前不知道乙○ ○有配偶，且未與其發生性行為云云，與事實不符，應不可 採。
(三)關於被告與證人乙○○最後一次發生性行為之日期，證人乙 ○○雖於偵訊時證述係101年10月14日前兩、三日之某日， 然其於本院審理時已明確證述係於被告至道周醫院住院之前 兩、三日某日等語，而被告係於101年10月8日至同年月15日 至該醫院住院治療乙情，此有道周醫療社團法人道周醫院10 2年11月15日道義醫字第000000000號函1紙在卷可稽，足認 被告與證人乙○○最後一次發生性行為之日期，應係101年 10月8日前兩、三日之某日無誤，附此敘明。(四)至被告雖提出其與證人戊○○之錄音及其譯文，欲作為證人 戊○○所述不實之依據，然被告於證人作證前，私自詢問證 人關於本案之證述內容，已有所不該，且據被告於本院審理 時供稱：該錄音係在證人戊○○於本院審理作證前所錄等語 （見本院卷第67頁），是該錄音內容應不影響證人戊○○於 本院審理時經交互詰問後所為之具結證述。況該錄音既係由 被告在未經過證人戊○○之同意下所錄，則證人戊○○之回 答內容，極有可能係因遭被告詢問為何會於偵訊時作出對其 不利之證述下，為應付被告而作出之回答，是否可代表其真
意，非無疑問，故被告所提出之錄音，並不足以作為對被告 有利之證據。又被告雖辯稱：乙○○於認識之初，即告訴伊 其配偶已過世，後來又說他跟配偶已離婚云云，並經證人黃 永昌於偵訊時具結證述：伊與乙○○認識十幾年，而被告是 乙○○介紹才認識，伊不清楚被告與乙○○是否在交往，伊 知道乙○○已結婚，於101年7、8月時，伊在路上碰到乙○ ○，他說他離婚了，後來被告也有問伊，伊說乙○○說他離 婚，但不知道是真的還是假的等語（見他字卷第23頁及其反 面），然此均經證人乙○○於偵訊及本院審理時所否認，且 縱證人黃永昌所述為真，其對於乙○○是否離婚乙情，既無 法確認真實性，則其證述自無法作為對被告有利之認定，是 被告所辯，難認可採。另被告辯以：本案係因伊告乙○○傷 害，伊不想撤回告訴，告訴人才提告云云，然被告對乙○○ 提出之傷害告訴與本案係截然不同之二案件，縱使被告所辯 為真，亦僅係告訴人提出本案告訴之動機，非可以此作為證 人乙○○及戊○○上開所述不實之依據。
(五)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開相姦犯行均堪以認 定，均應依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。再被告與 證人乙○○相姦，每次均係出於滿足當次之生理慾望之犯意 而為之，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開， 在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，且就 相姦罪之本質而言，刑法亦無預定其必為反覆實施始達其目 的之意思，若認多次相姦行為係屬接續犯，亦有違刑法刪除 連續犯之意旨，並有鼓勵犯罪之嫌，故本案關於被告多次相 姦行為，應各自獨立評價，均應予分論併罰。爰審酌被告無 視證人乙○○為有配偶之人，而仍為本案相姦犯行，有害於 告訴人與證人乙○○間婚姻、家庭之圓滿，並影響社會善良 風俗，所為實有可議，且於犯後否認犯行，亦未賠償告訴人 所受損害，暨斟酌其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生 危害、生活狀況及智識程度，且本案犯行之發生，告訴人之 配偶即證人乙○○非無責任等一切情狀，各量處如主文所示 之刑，並定其應執行之刑，且均諭知易科罰金之折算標準， 以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官何蕙君到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
刑事第二庭 審判長法官 李進清
法 官 林怡君
法 官 陳彥志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
書記官 陳秀香
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。