臺灣屏東地方法院民事判決 101年度訴字第499號
原 告 張德榮
訴訟代理人 曾慶雲律師
被 告 林耀良
訴訟代理人 林肇明律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國102 年12月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告所有坐落屏東縣內埔鄉○○段○○○地號土地，如附圖所示編號C 部分，面積五十七點一四平方公尺之土地有通行權存在。
被告應將上開土地上之地上物拆除，以供原告通行。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用各兩造各負擔百分之五十。
本判決第二項於原告以新臺幣貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒萬陸仟伍佰陸拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
㈠、按耕地三七五減租條例第26條，所謂出租人與承租人間因耕 地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當 事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言。如原告起 訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的 ，即無該條之適用（最高法院46年台抗字第24號判例意旨參 照），本件雖經認定存在耕地租賃關係而有耕地三七五減租 條例適用（詳下述），惟原告依所有權返還請求權起訴主張 雙方並無租賃關係存在，被告應返還無權占用之土地，依上 開說明，非屬耕地三七五減租條例第26條應先行調解、調處 之情形，原告向本院起訴請求，與法並無不合，合先敘明。㈡、次按訴狀送達後，除被告同意或請求之基礎事實同一者，原 告不得將原訴變更或追加他訴，不在此限；被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項分 別定有明文。本件原告起訴請求：「㈠被告應將坐落屏東縣 內埔鄉○○段000 地號土地，如附圖A 所示，面積約1,000 平方公尺土地上之地上物清除，並將上開土地返還予原告。 ㈡確認原告就被告所有坐落屏東縣內埔鄉○○段000 地號土 地，如附圖B 所示，面積80平方公尺之土地有通行權存在， 被告並應將原告請求通行之土地上之地上物拆除，以供原告
通行」，嗣於民國102 年11月26日言詞辯論期日以言詞變更 訴之聲明為：「㈠被告應將坐落屏東縣內埔鄉○○段000 地 號，如複丈成果圖所示編號B 部分，面積1211.8 4平方公尺 土地上之地上物清除，並將上開土地返還予原告。㈡確認原 告就被告所有坐落屏東縣內埔鄉○○段000 地號土地，如複 丈成果圖所示編號C 部分，面積57 .14平方公尺之土地有通 行權存在，被告並應將原告請求通行之土地上之地上物拆除 ，以供原告通行」，核屬原告本於同一所有物返還請求權及 袋地通行權之基礎原因事實所為訴之變更，被告對此變更亦 無異議，並為本案之言詞辯論（見本院卷第152 頁反面）， 依上開規定，原告前揭變更，於法均無不合，應予准許。貳、實體部分
一、原告主張：原告所有坐落屏東縣內埔鄉○○段000 地號土地 （下稱系爭土地）與被告所有同段581 地號土地相鄰（下稱 ○○段000 地號土地），惟被告長期無權占用系爭土地如屏 東縣潮州地政事務所屏潮法字第000000-000000 號土地複丈 成果圖所示編號B 部分（下稱附圖編號B 部分）、面積1211 .84 平方公尺部分，並於其上耕作，致原告無法完整使用系 爭土地。又系爭土地為與公路無適宜聯絡，致不能為通常使 用之袋地，僅得藉相鄰被告所有之○○段000 地號土地上如 附圖所示編號C 部分位置對外通行至屏東縣內埔鄉興義路（ 下稱興中路），然被告卻於該處設置鐵門並上鎖，致原告無 法對外通行，則系爭土地對於被告所有之同段581 地號土地 是否存有袋地通行權處於未明之狀態，影響原告就系爭土地 所有權之圓滿行使，爰依民法第787 條第1 項、第767 條第 1 項之規定，確認原告所有之系爭土地對被告所有之○○段 000 地號土地有如附圖編號C 位置、面積57.14 平方公尺之 通行權存在，被告並應將原告上開具有通行權部分所設置之 地上物拆除，以供原告通行等語。並聲明：㈠被告應將坐落 屏東縣內埔鄉○○段000 地號，如附圖編號B 部分、面積12 11.84 平方公尺土地上之地上物清除，並將上開土地返還予 原告。㈡確認原告就被告所有坐落屏東縣內埔鄉○○段000 地號土地，如附圖編號C 部分、面積57.14 平方公尺之土地 有通行權存在。被告並應將原告請求通行之土地上之地上物 拆除，以供原告通行。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：被告所有○○段000 地號土地前所有權人為訴外 人曾德祥，於61年時已與當時系爭土地所有權人即訴外人張 捷爐存在土地交換使用之約定，以系爭土地及○○段000 地 號土地中間水溝（即附圖OP連線）為界，由曾德祥占有使用 系爭土地如附圖編號B 部分，張捷爐則占有使用○○段000
地號北邊及系爭土地A 部分，雙方應成立租賃關係。嗣○○ 段000 地號土地由訴外人李蘭珠拍賣取得，再由被告之妻林 羅靜妹於77年取得所有權。被告於該時起為其妻占用系爭土 地如附圖編號B 部分並在其上種植農作物，被告亦繼續提供 ○○段000 地號北邊土地予張捷爐使用，雙方均以現況交付 使用占有至今。張捷爐及原告對被告占有使用系爭土地如附 圖編號B 部分土地乙事從未異議，雙方顯然因默示成立土地 交換使用之租賃關係。嗣林羅靜妹於96年去世後由被告以繼 承人身分取得○○段000 地號土地，並延續使用現況，因而 承受該默示土地租賃契約之權利義務，自屬有權占用。又上 開租賃契約係以自任耕作為目的約定支付地租使用他人農地 者，應有耕地三七五減租及土地法第114 條規定適用，今原 告在不具終止事由前逕以起訴狀繕本之送達為終止租賃契約 之意思表示，與法不合，不生終止之效力，被告仍有權占有 使用系爭土地如附圖編號B 部分。又縱認兩造間並未存在土 地交換使用契約，但兩造各自依現況占用使用彼此土地達數 十年，原告均未異議等情狀已足引起被告之正當信賴，則原 告起訴請求返還系爭土地交換使用部分，顯然有違誠信原則 而屬權利濫用。此外，原告現占有使用○○段000 地號北邊 土地西面有巷道可供對外通行（即附圖通行方案㈠），東北 側亦有巷道可對外通行（即附圖通行方案㈡），是縱認系爭 土地為袋地，依原告主張之通行方式，將實質上貫穿被告所 有581 地號土地及現占有如附圖編號B 部分，使該處易遭人 侵入而失去防盜作用，而非屬侵害最小之通行方式等語置辯 ，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執暨爭執事項
㈠、下列事項為兩造所不爭執，並有系爭土地及○○段000 地號 土地之土地登記謄本、地籍圖謄本、土地異動索引、屏東縣 潮州地政事務所屏潮法字第000000-000000 號土地複丈成果 圖、本院勘驗筆錄、土地現況照片各1 份在卷可按（見本院 卷第8 至11、39至49頁、64至66、81頁、106 至111 頁）。1、 屏東縣內埔鄉○○段000 地號為被告林耀良所有，同段582 地號(即系爭土地）為原告所有。
2、 同段581 地號土地原為訴外人曾德祥所有，後出賣與李蘭珠 ，再由被告之妻於77年購得同段581 土地，被告於96年1 月 1 日因繼承而取得，被告自其妻購得同段581 地號時至今均 占有使用系爭土地南方即附圖編號B 部分，面積共1211.84 平方公尺。
3、 被告現於581 地號如土地複丈成果圖所示C 位置面興義路處
架設鐵門。
4、 系爭土地四周與公路並無適宜之聯絡。
5、 原告於被告買得同段581 地號前即占有使用系爭土地北面土 地，即附圖編號A 部分。
㈡、爭執事項
1、 訴外人曾德祥就系爭土地與同段581 地號是否成立土地交換 使用關係？
2、 若訴外人曾德祥間具有土地交換使用關係，上開法律行為之 效力是否可及於被告，亦即被告是否就系爭土地得主張有權 占用？
3、 原告若可請求返還，其有無權利濫用之情形？4、 原告所有之系爭土地於同段581 地號有無通行權存在，原告 主張之通行方式是否為損害最小之方式？
四、得心證之理由
㈠、按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租 賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，89年5 月5 日修正施行 前民法第425 條定有明文。又交換土地使用，係一方以自己 所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向他方 換來之土地，其性質屬於互為租賃關係。在此交換使用土地 關係存續中，一方將其已換與他方使用之土地移轉登記與第 三人所有，應有民法第425 條之適用，不得主張該第三人為 無權占有而請求其拆屋還地；基於維護民法債編修正前之既 有秩序，以維繫法律之安定性。在民法債編修正、於89年5 月5 日施行前，所成立未經公證、期限逾5 年，或未定期限 之不動產租賃契約，應無修正民法第425 條第2 項規定之適 用（最高法院82年度台上字第1357號、98年台上第764 號判 決意旨參照）。再所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動 或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單 純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般 社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默 示之意思表示（最高法院98年度台上字第633 號判決意旨參 照）。原告主張被告無權占有系爭土地如附圖編號B 部分， 惟此為被告所否認，抗辯伊與原告間存在土地交換使用契約 ，經查：
1、 證人涂德和即訴外人李蘭珠之配偶於本院審理時證稱：「我 太太曾經是內埔鄉興義段581 號土地所有權人，因為原來的 地主曾德祥有在我們那裡辦理私人信貸，但無法繳利息，我 們拍賣他的土地取得該地，當時原地主辦貸款時，我們有發 現他實際使用的面積跟位置跟所有權的面積不相符，他說他 跟系爭土地有交換使用關係，交換使用位置就是本院卷第37
頁標示A 和A 地之部分（即附圖編號B 位置），他說他們原 就是這樣耕種，而我們拍賣完畢也是照現況使用，我們持有 581 地號土地1 、2 年期間，沒有人跟我們主張返還所有權 」等語（見本院卷第101 頁），核與證人即原告母親張瑞芳 於本院審理時所證：「系爭土地是我父親（即張捷爐）去世 後，我母親將系爭土地給原告，之前是我自己在耕作，種植 檳榔跟芋頭，我之前種植的範圍就是本院卷第68頁圖A的 部 分（即附圖編號A 位置），我父親留給我的時候就是在A 的 部分；我爸爸交給我的時候就跟我們說和對方分一半，B 的 部分不是我們要耕作的地方，B 的部分是曾德祥在耕作」等 語相符（見本院卷第153 頁正反面），而證人張瑞芳為原告 之母親，為系爭土地實際使用人，對系爭土地與581 地號土 地所有權人間長年以來使用狀況及位置應知之甚詳，所證應 為可採，堪信曾德祥與原告祖父張捷爐間就系爭土地與興義 段581 之地號土地存在土地使用交換關係，由曾德祥占有使 用系爭土地如附圖編號B 部分位置及○○段000 地號土地南 邊位置，張捷爐則占有使用系爭土地如附圖編號A 部分及○ ○段000 地號土地北邊土地種植農作物，依上開說明，其等 就系爭土地A 、B 部分及581 地號南、北邊土地部分各自成 立土地租賃關係。
2、 又原告主張：縱系爭土地如附圖編號B 部分有租賃關係，亦 僅存在於張捷爐及曾德祥間，效力不及被告，被告亦為無權 占用等語。然張捷爐於52年7 月27日起至94年9 月21日前均 為系爭土地之所有權人。於此期間內，○○段000 地號土地 歷經曾德祥、李蘭珠、及被告之妻林羅靜妹為所有權人之事 實，為兩造所不爭，且涂德和及林羅靜妹均依曾德祥原使用 之位置延續使用，而此期間張德芳亦依張捷爐之指示於○○ 段000 地號北邊土地上繼續耕作乙情，亦據證人張德芳、涂 德和證述如前。又證人張德芳於本院到庭證稱：「我們去年 有去內埔委員調解談過要把地返還給我們，會去是因為路被 圍起來的問題」等語（見本院卷第153 頁），可知原告與被 告因系爭土地出入問題發生糾紛，原告始於101 間要求被告 將系爭土地占用部分返還，故在原告94年取得系爭土地所有 權前，涂德和及林羅靜妹接續取得○○段000 地號土地並占 有使用系爭土地如附圖編號B 部分時間長達17年，系爭土地 原所有權人張捷爐除未向其等請求返還占用部分外，更由其 女兒即證人張德芳繼續使用系爭土地編號B 部分及581 地號 北邊位置耕作，此據原告於本院到場勘驗所自陳：「兩造耕 作部分從以前就是以中間溝渠為界線」等語即明，依此，張 捷爐應有意與581 地號土地之新所有權人沿續上開與曾德祥
間土地交換使用之內容，而有使其發生一定法律效果之意思 表示，自有與○○段000 地號土地所有權人成立土地交換租 賃關係之默示意思表示。而林羅靜妹亦未向張捷爐或請求返 還○○段000 地號土地北邊位置，任由張捷爐繼續使用，業 據被告自陳在卷（見本院卷第35頁），堪認張捷爐確和林羅 靜妹於77年起就雙方土地交換使用乙節具默示之意思表示合 致，而就系爭土地如附圖編號B 部分成立租賃關係。嗣張捷 爐之妻張涂曲英於94年9 月21日因繼承取得系爭土地之所有 權，自應繼受張捷爐就上開租賃關係之權利義務，其於同年 月將系爭土地所有權以贈與為原因移轉所有權與原告時，依 民法第425 條規定，該土地租賃契約仍存在受讓人原告及林 羅靜妹間，被告於96年間再因繼承而繼受林羅靜妹上開租賃 契約之權利義務而成為系爭土地附圖編號B 部分之承租人。 是在系爭土地租賃契約效力終止前，被告對原告就系爭土地 編號B 部分自屬有權占有。原告主張租賃契約僅存在於張捷 爐及曾德祥間而不及於原、被告之主張，即無可採。被告抗 辯雙方就系爭土地如附圖編號B 部分有租賃契約等語，非屬 無據。
㈡、次按以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者， 為耕地租用，土地法第116 條定有明文。又耕地三七五減租 條例第一條內載耕地租佃，依本條例之規定云云，是限於耕 地之租佃始有該條例之適用，而所謂耕地之租佃即土地法所 稱耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租，使用 他人之農地者而言，此觀該條例第一條暨土地法第106 條第 1 項之規定自明；承租人應自任耕作者，應包括其家屬在內 （最高法院44年台上字第611 號、71年台上字第2841號判例 意旨參照）。是以，耕地三七五減租條例係以承租人或其家 屬為自任耕作，而交付地租使用他人農地耕作始有適用，如 承租人非為自任耕作而向他人租賃農地，即非屬上開耕地租 賃。原告主張系爭土地若存在租賃關係，亦以起訴狀繕本送 達被告之日起終止租約，被告自該時起亦無權占用；被告則 抗辯系爭土地為農地，其於林羅靜妹取得○○段000 地號土 地時起即在系爭土地如附圖編號B 部分上耕作，應有耕地三 七五減租條例適用，原告在不具法定終止事由下終止租約， 與法不合等語。
1、 經查，系爭土地及○○段000 地號土地之地目為田，使用分 區為一般農業區之農牧用地，有土地登記謄本2 份在卷足參 （見本院卷第7 、8 頁），屬農業發展條例第3 條第1 項第 10款所定使用非都市土地供農作使用之農業用地。又林羅靜 妹與張捷爐就系爭土地於77年時起成立租賃關係，並由原、
被告分別依民法第425 條第1 項及繼承法律關係而承受上開 租賃關係，業如前論，惟此租賃關係是否為耕地租賃，仍應 就相關情節認定張捷爐及林羅靜妹有無以「自任耕作」為其 等默示意思表示內容之意。依證人涂德和、張瑞芳所證，系 爭土地於581 地號土地於曾德祥及張捷爐時期即已劃定各自 使用範圍，該時雙方均於所受交換土地範圍內自行耕作。而 涂德和亦未改變使用方式直至林羅靜妹取得○○段000 地號 土地時，被告仍為林羅靜妹於系爭土地如附圖編號B 位置種 植檳榔、芭樂、牛樟、黃金果等作物，證人張瑞芳亦持續在 所受分配位置上務農種植檳榔及芋頭等農作物，此為兩造所 不爭執，並經本院到場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄在卷可按 （見本院卷第64頁反面），是張捷爐知悉○○段000 地號土 地之新所有權人及配偶在上開原分配位置務農，證人張瑞芳 亦受張捷爐告知在原分配位置繼續耕作（見本院卷第153 頁 ），雙方於77年時起，在知悉對方自任耕作下持續相互容認 此交換土地使用之狀態及方式，應有以自任耕作做為其等默 示意思表示之意，符合上開耕地租賃之要件，本件租賃契約 法律關係當有耕地三七五減租條例之適用。
2、 原告雖主張依最高法院47年台上字第1186號判例意旨可知， 耕地三七五減租條例需以承租人與出租人間有租佃之對立關 係存在，本件並無租佃對立情形，復無租金之約定，更未就 租約為登記，應無耕地三七五減租條例規定適用等語。然林 羅靜妹及被告於本件所償付使用系爭土地如附圖編號B 部分 土地之對價即為自己所有○○段000 地號土地北邊部分受到 張捷爐、原告占有使用之利益，此亦為雙方上開意思表示之 內容，否則張瑞芳將無從依其張捷爐指示繼續使用占用○○ 段000 地號土地，本件租賃關係即屬有償，不因所交付者非 金錢而影響租賃契約之效力。又一般租賃契約中，承租人與 出租人間本即為對立關係，本件雖係因土地交換使用而就系 爭土地與○○段000 地號土地各獨自成立租賃關係，然以系 爭土地如附圖編號B 部分而言，原、被告各為出租、承租人 ，與一般租賃關係無異，且被告於系爭土地編號B 部分土地 上種植作物已久，若遭原告以出租人身分任意終止租賃契約 ，所受損害與一般佃農遭地主任意終止之情形亦非不可等同 視之，難謂不屬相互對立租佃關係，實不因被告亦為○○段 000 地號土地另一租賃關係之出租人，即否認其為承租人地 位。另原告主張所爰引之最高法院判例之原因事實，乃屬地 方人士就地方神明會所有之土地本即享有耕種並使用收益之 權利，神明會雖為土地所有權人，惟有提供土地供地方人士 使用收益之義務，神明會對該期得標或輪到耕作之人並無選
擇締約對象及締約與否之自由，神明會單方配合該期有權耕 作者，確與耕地租賃之承租人、出租人於洽租時有選擇成立 契約與否之情形不同，無從做為認定本件適用法律之依據。 此外，耕地三七五減租條例之租約登記僅為舉證便利而設， 並非成立生效要件，此亦有最高法院51台上字第2629號判例 意旨可資參照，本件雖無登記，亦無礙兩造間耕地租賃之效 力。
3、 又按耕地租約在租佃期限未屆滿前，非有左列情形之一不得 終止：一、承租人死亡而無繼承人時。二、承租人放棄耕作 權時。三、地租積欠達兩年之總額時。四、非因不可抗力繼 續一年不為耕作時。五、經依法編定或變更為非耕地使用時 ，耕地三七五減租條例第17條亦分別定有明文。被告現占有 並使用系爭土地編號B 部分做為種植芭藥、檳榔、牛樟、黃 金果等作物使用，原告則使用附圖編號A 部分並種植檳榔及 芋頭等情，業據二造陳明在卷，並經本院到場勘驗屬實（見 本院卷第64頁），是雙方現均於原租賃之範圍從事農作，均 無放棄耕作權利情形。原告復未主張及舉證被告具上開法定 終止事由，即主張以本件起訴狀繕本做為終止租約之意思表 示，與法未洽，其終止不生效力，被告上開抗辯，即為可採 。從而，兩造間就系爭土地如附圖編號B 部分有耕地租賃契 約，在原告未合法終止此租賃契約前，被告仍屬有權使用系 爭土地。原告依所有物返還請求權請求被告返還占用部分並 清除地上物之主張，並無理由。
㈢、再按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內 ，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於周圍地因此 所受之損害，並應支付償金，民法第787 條定有明文。又袋 地通行之主要目的，雖在調和個人所有之利害關係，並藉由 通行之功能，以充分發揮袋地之經濟效用，並促進物盡其用 之社會整體利益。然通行他人土地之結果，既使通行地受有 使用上之限制，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量 將損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要之供 通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際 現況定之。系爭土地北、東、南邊均為興義段581 土地所環 繞，西側則緊鄰588 、586 、583 地號土地，四周為他人之 土地所圍繞而未與公路相接，除經過○○段000 地號土地， 無法對外聯絡通行，有本院勘驗筆錄及勘驗附圖在卷可憑（ 見本院卷第65、66頁），是原告主張系爭土地為袋地乙節， 即為有據。又原告主張以附圖編號C 部分為通行○○段00 0
地號土地為通行必要之範圍，且為對周圍地損害最小之方式 等語，惟被告否認並抗辯原告可依如附圖通行道路㈠、㈡對 外通行，且依原告主張之通行方案將使○○段000 地號土地 失去防盜作用，被告損害更大，非適宜之通行方案云云，經 查：
1、 原告現於系爭土地上種植農作物，經本院到場勘驗屬實，而 現今社會從事農業已非僅使用人力為以足，為增進便利之效 能，已普遍使用機械性農業機具輔助，是原告於從事農作過 程中當有使用機械性農業機具必要。兩造分別主張及抗辯之 通行方案亦應在此使用目的考量下，審酌本件通行必要性及 對周圍地損害多寡。被告所抗辯如附圖之通行方案㈠，入口 處左右二側均有他人所建之水泥及磚造圍牆，可供通行之入 口寬度僅有60公分，並設置水泥電線杆等情，有本院勘驗筆 錄及通行方案㈠之照片可徵（見本院卷第64頁反面、第141 至144 頁），依上開現況寬度及僅足一人行走通行，若欲使 機械農具，尚需額外支出拆除他人水泥、磚造圍牆並移除電 線桿之成本費用，且除被告外更造成圍牆所有權者之損害及 妨礙當地民眾用電之虞，將損害轉嫁為公眾負擔，要非損害 輕微之方式。另被告所抗辯之通行方案㈡除利用○○段000 地號土地外，尚須經過北邊262 、256 號之2 筆現為他人種 植農作物之土地，該2 筆土地旁邊為排水溝渠，有通行方案 ㈡現況照片可稽（見本院卷第148 、149 頁），若欲以不影 響他人作物之方式通行，勢必利用狹小溝渠堤防處行走，然 該處供人行走猶具危險，遑論可供機械農業機具進入，故通 行方案㈡亦非適宜之通行方案。而原告所主張附圖編號C 之 通行方案，僅須利用○○段000 地號土地南邊最狹處即可對 外通行至興義路，所使用之面積僅為57.14 平方公尺，被告 所有之○○段000 地號土地扣除被通行部分位置後，地形仍 為完整，反觀被告所抗辯之通行方案㈠、㈡所使用○○段00 0 地號土地之距離除較原告所主張通行方案長外，且均需自 ○○段000 地號土地最廣面積處割裂二部，亦不利被告日後 整體使用收益○○段000 地號北邊土地。況被告亦於審理時 陳稱：「原告要整理土地我們有打開通行方案C 部分給原告 通行，其他時間沒有讓原告通行」等語（見本院卷第154 頁 ），益證原告以機械農具耕作確需利用如附圖編號C 位置出 入，從而，原告主張種植作物需於○○段000 地號土地、使 用4 公尺寬度、面積57.14 平方公尺之通行面積，堪屬必要 ，準此綜合評估下，確為對周圍地損害最小之方式，原告依 民法第787 條之規定，主張其對於被告所有○○段000 地號 土地有如附圖編號C 範圍內之通行權存在，應為可取。
2、 被告雖抗辯原告常年均是自通行方案㈠㈡對外聯絡，並無以 附圖編號C 之位置對外通行，且原告主張之通行方案將使被 告現使用之部分自中遭貫穿，並使○○段000 地號土地失去 防盜作用，損害甚大云云。惟依證人張瑞芳到庭證述：「我 父親（即張捷爐）在的時候就從複丈成果圖編號C 部分出入 ，我小時候就從那邊出入到我們耕作的範圍，曾德祥讓我們 從那邊過」等語（見本院卷第153 頁反面）。觀諸附圖編號 C 之現況為平整、無雜草之泥土路（見本院卷第10頁），應 為人經年利用並通行之小路。而被告所抗辯之通行方案㈠㈡ 卻具前述不便人行走通行情形，於系爭土地從事農作之張捷 爐、張瑞芳為具一定智識之人，且張捷爐亦為系爭土地之所 有權人，當會利用自己土地並以安全、便利及具效率之方式 直接對外通行至興義路，要無捨此不為，反以通行方案㈠㈡ 之障礙難行方式對外聯絡，造成自己土地提供他人使用後卻 旁生不便及風險，證人張瑞芳之證述，與土地現況及常情相 符，應屬可採。另原告本於系爭土地所有權人身分主張系爭 土地之通行權，不因其將系爭土地如附圖編號B 部分提供予 被告使用而否認其對系爭土地所應享有之所有權能，且其係 主張就○○段000 地號土地具袋地通行權，所考量者僅在系 爭土地本身依地理情形、位置是否為袋地，極對周圍地○○ 段000 地號土地客觀上所生之損害，被告將其所使用系爭土 地即袋地之各人主觀使用上之不便作為損害抗辯，非屬周圍 地之客觀損害，更無以○○段000 地號土地是否因此失去防 盜作用等不確定、臆測之情節作為損害與否之認定，被告上 開抗辯，洵無可採。
3、 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。土地所 有人取得袋地通行權，而得開設道路時，通行地所有人有容 忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予 以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參 照）。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有 權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767 條第1 項之物上請求權。今被告於○○段000 地號如附圖編 號C 位置之接鄰興義路出入口架設鐵門，為雙方所不爭執， 原告因此無法遂行其上開通行權，依上開說明，原告請求被 將通行土地上之地上物拆除以供原告通行，於法自屬有據。五、綜上所述，兩造間就系爭土地如附圖編號B 部分存在耕地租 賃之法律關係，於原告合法終止該租賃關係前，被告仍有權 占有使用該部分土地，原告依所有權返還請求權之法律關係
請求被告返還並拆除地上物之主張，為無理由，應予駁回。 另原告主張系爭土地為袋地，有通行被告所有○○段000 地 號土地之必要，依民法第787 之規定，請求確認其對被告所 有○○段000 地號土地如附圖編號C 部分面積57.14 平方公 尺有通行權存在，並依民法第767 條第1 項之規定，請求被 告在上開通行範圍內之地上物拆除，並容忍原告通行之主張 ，為有理由，應予准許。
六、本件判決主文第二項原告勝訴部分，所命被告給付之金額未 逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依 職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行 ，核無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許。另本判決主 文第一項原告請求確認通行權存在，並非給付之訴，無從經 強制執行程序達到請求給付之目的，性質上並無假執行之適 用；至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰均予 以駁回。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判 斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項、第 3 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第一庭 法 官 劉怡孜
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
書記官 林依靜