臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第二六八號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十月六日臺灣屏東地
方法院八十九年度訴字第七一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾伍萬元，及自民國八十九年八月三十日起至清償日
止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、原審本訴（塗銷抵押權登記）部分：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十四年二月間向上訴人及訴外人林沈麗秋
各借款新台幣（下同）七十五萬元，被上訴人同意以其所有坐落屏東縣枋山鄉○
○段六Ｏ三之五八號土地，面積Ｏ．Ｏ一Ｏ六公頃，應有部分二分之一，為上訴
人及訴外人設定抵押權，其中為上訴人設定前開土地枋寮地政事務所屏枋他字第
三Ｏ四號設定一百五十萬元，權利範圍債權二分之一之抵押權，詎上訴人設定抵
押權後未將上開借款七十五萬交被上訴人，因而未取回他項權利設定契約書，嗣
被上訴人屢向上訴人催討，上訴人仍拒不交付借款，為此以本訴狀為解除消費借
貸契約。本件抵押權所擔保之債權既因上訴人未能交付金錢而不生效力，則抵押
權所擔保之債權即不存在，抵押權因而失所附麗，為此依民法第二百五十九條及
第七百六十七條規定訴求塗銷上揭抵押權登記云云。並聲明㈠上訴駁回。㈡上訴
費用由上訴人負擔。上訴人則以：兩造係約定先設定抵押權登記後，再行消費借
貸，契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高
法院四十七年台上字第五三五號判例參照）。系爭抵押權所擔保之債權，上訴人
在抵押權設定後，先後於八十四年二月三十日交付被上訴人一十萬元、八十四年
三月十日再交付二十五萬元，此有被上訴人所簽發之枋山地區農會信用部支票一
紙暨被上訴人本票一紙為證，上開事實均經被上訴人自認，嗣於八十五年八月間
，被上訴人再向上訴人借款一十五萬元，上訴人因無現款，乃簽發枋山地區農會
信用部第一五七帳號之個人支票二紙，到期日及金額分別為八十五年八月二十日
一十萬元、八十五年九月十日五萬元，借與被上訴人持以行使，俟票期屆至，方
由上訴人籌款向被上訴人交付支票償債之持票人高廖水妹贖回上開二紙支票，故
而被上訴人在設定抵押權後，先後三次陸續向上訴人取得之借貸款項共計為五十
萬元整。綜上所陳，被上訴人所為主張既非真正已如前述，而上訴人在抵押權設
定後，已依約借貸並取得債權，有持有之票據可按，同時被上訴人迄今仍未清償
分文，因此被上訴人所為之請求毫無理由等語，資為抗辯。並聲明㈠原判決廢棄
。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、本件爭執點在被上訴人上開土地所設定之一般抵押權所擔保之債權是否發生。按
兩造所設定為一般抵押權，而所擔保之債權為現存特定債權，非同最高限額抵押
權所擔保為存續期間內之債權，被上訴人否認就抵押權所擔保之債權取得借款七
十五萬元，上訴人主張伊已交付消費借貸款項，對被上訴人有消費借貸債權存在
，上訴人對於其已交付七十五萬元款項之事實，依民事訴訟法第二百七十七條規
定即負有舉證責任。被上訴人主張系爭不動產為其所有，於八十四年二月十六日
設定擔保一百五十萬元應有部分二分之一債權之抵押權予上訴人等事實，業據被
上訴人提出土地登記簿謄本為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人
主張該七十五萬元之借款，上訴人並未交付被上訴人，兩造間債權、債務關係不
存在等語，雖為上訴人所否認，並抗辯：被上訴人確向上訴人借款五十萬元，該
抵押債權於五十萬元之範圍內存在，抵押權於五十萬元之限度內存在，自無須塗
銷等語。惟查上訴人固提出本票影本一紙、支票影本三紙為證，但依被上訴人於
八十九年八月二十九日於原審審理中所稱：「因上訴人有欠我錢，我也有欠他錢
，大家一起會算，也都沒有異議，拾萬元支票因到時無法兌現，就開二十五萬元
本票去向上訴人丈母娘借錢繳納農會之票款，兩張票是上訴人錢不夠才開給我的
，是大家共同繳納農會票款不夠上訴人所開出的，拾萬元支票與伍萬元支票是我
以上訴人支票向訴外人高廖水妹借錢，因大家要繳納農會票款，當時我們做生意
都倒了，為了要支撐下去。」等語，足見被上訴人自始即否認前開支票、本票與
本件抵押權擔保之債權有關顯非上訴人所辯被上訴人已自認前開本票、支票係本
件抵押權所擔保之債權云云，即屬無據。
三、查支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存抗辯
事由對抗執票人，然發票人要非不得以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人
，此觀之票據法第十三條前段規定即明。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交
付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文，上訴人提出之證物上開本票、支
票以之為借據證明交付借款予被上訴人之事實，惟上訴人提出其與被上訴人分別
所簽發八十四年二月三十日、八十五年八月二十日、八十五年九月十日付款人枋
山地區農會信用部面額分別為十萬元、十萬元、五萬元支票各一紙、八十四年三
月十日面額二十五萬元之本票一紙，其總金額五十萬元與抵押權所擔保之特定債
權金額七十萬元已有不符，上訴人抗辯該五十萬元即為系爭抵押權所擔保之借款
債務云云，不足採取。又查本件同一系爭土地同時為上訴人及訴外人林沈麗秋各
設定七十五萬元之抵押權，為兩造所不爭，八十四年二月十七日完成抵押權設定
登記，林沈麗秋於翌日即八十四年二月十八日至被上訴人家交付被上訴人款項七
十五萬元。並把設定抵押資料、本票等拿走等情，已據證人林沈麗秋在本院證實
，反觀，上訴人抵押權設定部分，有關抵押資料，仍放在被上訴人處未取走之情
，則為上訴人所不爭執，顯見上訴人尚未交付借款，否則焉會不取回辦理抵押權
設定之資料，益見被上訴人主張未取得上訴人之借款等語，堪信為實。而前開上
訴人對簽發之支票二紙（面額計二十萬元）係被上訴人向上訴人借票向高廖水妹
調借現金，嗣由上訴人清償予高廖水妹之事實，固據證人高廖水妹結證明確，惟
該二紙支票發票日分別為八十五年八月二十日、八十五年九月十日，尚無足證明
被上訴人借此二票據係系爭抵押權之借款。再查系爭抵押權為一抵押權，非最高
限額抵押權，而抵押權設定日期為八十四年二月十七日，上訴人於其前後相當日
期，均未交付所擔保之借款七十五萬元，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之消費
借貸債權因未交付而不生效力，債權不存在，依抵押權之從屬性，被上訴人就坐
落屏東縣枋山鄉○○段六Ｏ三之五號土地，面積Ｏ．Ｏ一Ｏ六公頃，應有部分二
分之一，枋寮地政事務所屏枋他字第三Ｏ四號設定一百五十萬元，權利範圍債權
二分之一之抵押權，亦失所附麗等語，核有所憑，從而被上訴人依民法第七百六
十七條所有權排除侵害請求權訴請塗銷抵押權登記為有理由，應予准許。該部分
原審為被上訴人勝訴判決，核無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予
駁回。
乙、反訴部分：
一、上訴人於原審反訴主張：上訴人在前開抵押權設定後，陸續於八十四年二月三十
日交付被上訴人一十萬元，及八十四年三月十日再交付其二十五萬元整，並因而
取得被上訴人所簽發之枋山地區農會信用部支票一紙及被上訴人本票一紙作為借
款證據，被上訴人並對此等二筆借款不爭執，且已於八十九年八月二十八日當庭
自認。八十五年八月間，被上訴人因需款孔急而再向上訴人要求借款一十五萬元
，當日上訴人因無現款，乃簽發卷附之枋山地區農會信用部第一五七帳號之個人
支票二紙，到期日及金額分別為八十五年八月二十日一十萬元、八十五年九月十
日五萬元，借與被上訴人持以行使，日後俟票期屆至，方由上訴人籌款向被上訴
人交付支票償債之持票人高廖水妹，贖回上開二紙支票。上訴人實際借與被上訴
人之借款，合計為五十萬元整，且迄未清償，上訴人自得本於票據之法律關係及
消費借貸之法律關係，依兩造之扺押權設定契約意旨，訴請被上訴人如數清償本
息云云。並聲明㈠被上訴人應給付上訴人五十萬元，及其中三十五萬元部分，自
八十四年五月十七日起至清償日止按中央銀行放款利率計算之利息，暨自八十四
年五月十七日起至清償日止按每百元日息每逾一日加計一角計算之違約金。其餘
十五萬元部分，自原審答辯狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算
之利息。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告
假執行。被上訴人則以：就系爭款項被上訴人並未向上訴人借款，被上訴人並未
自認交付借款，至於證人高廖水妹所述與本件無關，被上訴人僅係借票，上訴人
所言被上訴人自認云云，與事實不符，被上訴人徒以持有系爭票據即主張被上訴
人有向上訴人借款，未負舉證責任等語資為抗辯。並聲明㈠上訴駁回。㈡訴訟費
用由上訴人負擔。
二、被上訴人簽發支票及本票各一張向上訴人借貸三十五萬元部分：按當事人主張有
利於己之事實者，就其事實有舉證的責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文
。上訴人主張被上訴人向其借款三十五萬元，就交付借款之事實應負舉證責任，
查上訴人主張借款之事實不外以具持有被上訴人簽發之上開支票、本票與被上訴
人自認為證，惟被上訴人於原審及本院審理中均否認上訴人有交付借款之事實，
業如前述，又發票人要非不得以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，此觀
之票據法第十三條前段規定即明。而消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而
生效力，民法第四百七十五條亦定有明文。上訴人就其交付借款之事實，既不能
舉證，本票及支票復不足為業已交付金錢之證明，上訴人請求被上訴人給付票款
，被上訴人自得以此直接抗辯事由，對抗上訴人。又上訴人執上開本票、支票主
張係借據云云，但既未能舉證證明借款交付之事實，其請求被上訴人返還借款，
仍無理由，不能准許。就此部分，原審為上訴人敗訴判決，尚無違誤，上訴意旨
求予廢棄改判，即無理由，應予駁回。
三、被上訴人向上訴人借用支票二張，面額分別為十萬元、五萬元向高廖水妹借款部
分：查被上訴人向上訴人借用枋山地區農會信用部第一五七帳號上訴人簽發之支
票二張，到期日及金額分別為八十五年八月二十日一十萬元、八十五年九月十日
五萬元，被上訴人持該二張支票先後向訴外人高廖水妹借款，屆期被上訴人未清
償，乃由上訴人償債，贖回該二張支票之事實，已據證人高廖水妹於原審結證屬
實（見原審卷第四九、五十、五二頁），足見上訴人該部分之主張可採。又按上
訴人在屏東縣枋山地區農會開設之支票帳戶最後存款時間是八十五年七月十日，
亦有本院向該農會調來之乙○○支票存款送款簿影本可稽，而上開二張支票到期
日分別為八十五年八月二十日及八十五年九月十日，顯然在上訴人支票帳戶最後
一次存款時間之後，益徵被上訴人所辯係向高廖水妹調錢以繳納上訴人之票款云
云，為不可採。被上訴人向上訴人借二張支票持向高廖水妹借款未還，由上訴人
償還一十五萬元而取回其出借之支票二張，是被上訴人即對上訴人負有借款債務
一十五萬元，至為灼然，上訴人本於消費借貸法律關係請求被上訴人清償該借款
，即有理由。又上訴人未能證明該借款有約定利息及返還期限，自應以被上訴人
受催告時為返還日期，並應依法定利率計算遲延利息，是上訴人請求十五萬元及
其自起訴狀繕本送達翌日（八十九年八月三十日）起至清償日止之法定遲延利息
，應予准許。此部分原審為上訴人敗訴判決，自有違誤，上訴意旨求予廢棄改判
，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。另上訴人雖聲請假執行，但 其勝訴部分。因被上訴人之上訴利益未逾一百萬元，經本院判決即告確定，無宣 告假執行之必要，其敗訴部分之假執行聲請，因無所附麗，不予准許，併此說明 。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝
~B2法 官 陳真真
~B3法 官 黃清江
右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十六 日~B法院書記官 吳福連
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｆ