臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第982號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 潘家全
黃翊嘉（原名黃文明）
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第2831號、102 年度偵字第2832號），本院判決如下
：
主 文
潘家全共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重捌拾柒點叁公克）沒收。又共同犯成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品MDMA共貳顆（驗餘淨重共零點壹伍陸公克）均沒收銷燬之。
黃翊嘉共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重捌拾柒點叁公克）沒收。又共同犯成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之第二級毒品MDMA共貳顆（驗餘淨重共零點壹伍陸公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、黃翊嘉前於民國100 年間因詐欺案件，經本院以101 年度易 字第69號判決判處有期徒刑5 月確定，甫於101 年9 月3 日 易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，與潘家全均明知MDMA （俗稱搖頭丸）及愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）分別係 毒品危害防制條例2 條第2 項第2 款、第3 款所定之第二級 及第三級毒品，均不得非法販賣、轉讓，竟仍為下列之犯行 ：
㈠共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡 ，於102 年4 月4 日、5 日晚間某時，在屏東縣鹽埔鄉振興 村之某處，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，向真實姓名年 籍均不詳綽號「香蕉」之成年男子販入純質淨重超過20公克 之愷他命1 包（驗餘淨重87.3公克、純質淨重55.515公克） 及受讓MDMA共4 顆（驗餘淨重共0.156 公克）後，欲趁墾丁 「春天吶喊」活動期間伺機出售牟利，然尚未及賣出即經警 查獲（查獲經過詳下述）而未遂。
㈡潘家全、黃翊嘉均為成年人，亦明知吳○璇（86年2 月生， 同時為12歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷）為未 成年人。潘家全、黃翊嘉竟共同基於轉讓第二級毒品、第三 級毒品與未成年人之犯意聯絡，於102 年4 月6 日21時許，
由黃翊嘉駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載潘家全及吳 ○璇，行經屏東縣屏東市自由路與忠孝路口時，潘家全即在 上開自小客車上將數量不詳然淨重未達10公克之MDMA半顆及 數量不詳然淨重未達20公克之愷他命交付與吳○璇施用，而 以此方式轉讓第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命（吳○璇 涉犯施用第二級毒品罪部分，另經本院以102 年度少護字第 224 號、102 年度虞護字第113 號宣示判決交付保護管束） 。嗣黃翊嘉於同日23時許，駕駛上開自小客車，行經屏東縣 內埔鄉○○村○○路000 號前，因精神恍惚，致失控發生車 禍（黃翊嘉涉犯公共危險罪部分，業經本院以102 年度交簡 字第878 號判決確定），員警經據報到場處理後，因發現潘 家全將愷他命1 包棄置於路旁，而當場對潘家全、黃翊嘉及 吳○璇進行盤查，並扣得愷他命1 包（驗餘淨重87.3公克、 純質淨重55.515公克）、MDMA共2 顆（驗餘淨重共0.156 公 克）。嗣潘家全於翌日（即同年月7 日凌晨2 時08分至3 時 31分許）製作警詢筆錄時，主動告知警員遭查扣之愷他命係 供其與黃翊嘉預計至墾丁春吶活動時販賣之用，而於具犯罪 偵查機關之員警尚未發覺潘家全、黃翊嘉本次販賣毒品未遂 行為前，主動向員警坦承上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據（最高法院97年度台上字第1653號 判決要旨參照）。從而，共同被告即互為證人之潘家全、黃
翊嘉分別於檢察官訊問時，以證人身分證述前，均經告以具 結義務及偽證處罰，並命其朗讀結文後具結（潘家全部分見 臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第2831號卷，下稱偵 2831卷，第47頁；黃翊嘉部分見偵2831卷第43頁），潘家全 、黃翊嘉係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保 其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依諸上 揭說明，潘家全、黃翊嘉於偵查中之證言，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定，得為證據。
二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。次查傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問以核實，乃予排斥，惟若當事人已放 棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳 聞證據可作為證據，或有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神 ，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當 事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查： 本案所引之其他供述證據，其中雖有屬傳聞證據者，惟均經 被告潘家全、黃翊嘉及其等之辯護人於本院準備程序中表示 對於各該證據之證據能力均不爭執（見本院卷第25頁背面） ，另經本院於審理中一一踐行「告以要旨」程序，被告等人 及其等之辯護人於知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對 於各該證據亦均表示「沒有意見」，且迄至言詞辯論終結前 未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，故揆諸前開規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、被告潘家全、黃翊嘉共同販賣第三級毒品未遂部分 ㈠上揭如事實欄一㈠所示之事實，業據被告潘家全、黃翊嘉於 偵查、本院審理時坦承不諱（潘家全部分見偵2381卷第45至 46頁，本院卷第24頁；黃翊嘉部分見偵2831卷第41至42頁， 本院卷第24頁），復有屏東縣政府警察局內埔分局龍泉派出 所警員吳偉仁102 年4 月7 日偵查報告2 份、屏東縣政府警
察局內埔分局龍泉派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據各1 份、查獲及毒品檢驗照片共8 幀、車輛肇 事報告表1 紙、屏東地檢署102 安保字第104 號扣押物品清 單1 紙、扣案之MDMA、愷他命照片共2 幀附卷可參（見內警 偵字第00000000000 號卷，下稱警卷一，第1 頁、第22至30 頁、第52頁，偵2831卷第14頁、第19頁）。並有潘家全、黃 翊嘉共同所有之MDMA共2 顆（驗餘淨重共0.156 公克）、愷 他命1 包（驗餘淨重87.3公克）扣案可資為佐，而上開扣案 之MDMA共2 顆以及愷他命1 包經警初步檢驗以及經檢察官囑 託高雄市立凱旋醫院檢驗後，確呈MDMA以及愷他命陽性反應 ，有愷他命之毒品初步檢驗報告單、毒品類初步檢驗結果報 告表、愷他命/ 搖頭丸二合一簡易快速篩檢試劑使用說明書 結果判讀各1 紙、扣案之搖頭丸之毒品初步檢驗報告單、毒 品類初步檢驗結果報告表、愷他命/ 搖頭丸二合一簡易快速 篩檢試劑使用說明書結果判讀各1 紙、高雄市立凱旋醫院10 2 年4 月30日高市凱醫驗字第23739 號濫用藥物成品檢驗鑑 定書、高雄市立凱旋醫院102 年6 月6 日高市凱醫驗字第23 983 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 紙附卷可佐（見警卷一 第36至39、第42至43頁，偵2831卷第22頁、第35頁）。是上 開證據均足以作為潘家全、黃翊嘉本次自白之補強，足認潘 家全、黃翊嘉之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依 據至明。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝 或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整， 因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明 確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且上開毒 品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利 可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險從事此買賣工作 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通 常經驗之合理判斷，佐以被告潘家全及黃翊嘉於警詢時供承 施用剩的毒品還可以拿去賣等語（潘家全部分見警卷一第13 至14頁、黃翊嘉部分見偵2831卷第17至18頁），可見潘家全 及黃翊嘉於本案向真實姓名年籍不詳綽號「香蕉」之成年男 子購入毒品之初，其等被告主觀上即有販賣而從中賺取利潤 以牟利之意圖，且客觀上已將毒品購入並攜帶前往墾丁春吶
會場之行為，堪認其等被告於本案確有意圖營利而著手販賣 第三級毒品愷他命之行為無訛。綜上所陳，本案事證明確， 潘家全及黃翊嘉如事實欄一㈠所示之共同販賣第三級毒品未 遂犯行均堪可認定，應依法論科。
二、被告潘家全、黃翊嘉共同轉讓MDMA以及第三級毒品愷他命與 吳○璇部分
上揭如事實欄一㈡所示之事實，業據被告潘家全、黃翊嘉於 偵查、本院審理時坦承不諱（潘家全部分見偵2381卷第45至 46頁，本院卷第24頁；黃翊嘉部分見偵2831卷第41至42頁， 本院卷第24頁），核與吳○璇於警詢、偵查時證述之內容大 致相符（見警卷一第16至21頁；偵2831卷第24頁），並有吳 ○璇指認黃翊嘉之黃翊嘉、潘家全之相片各1 紙（見警卷一 第46至47頁）。又吳○璇有施用MDMA以及第三級毒品愷他命 之行為等節，亦有真實姓名對照表、正修科技大學超微量研 究科技中心尿液檢驗報告1 紙附卷可稽（見本院卷第54頁、 偵2831卷第34頁），顯見吳○璇確實有自潘家全、黃翊嘉處 收受未逾量MDMA以及第三級毒品愷他命並且施用之事實至明 。是潘家全、黃翊嘉於102 年4 月6 日21時許，由黃翊嘉駕 駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載潘家全及吳○璇，行經 屏東縣屏東市自由路與忠孝路口「麥當勞」附近時，潘家全 即在上開自小客車上無償轉讓數量未逾量之MDMA半顆及第三 級毒品愷他命與吳○璇，而轉讓MDMA及第三級毒品愷他命之 事實至為明確。故本件事證明確，潘家全及黃翊嘉共同轉讓 MDMA以及第三級毒品愷他命之犯行均堪可認定，應依法論科 。
三、論罪科刑部分：
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之 第三級毒品，不得非法販賣及意圖販賣而持有之，被告潘家 全及黃翊嘉共同基於營利之意圖，共同販入第三級毒品愷他 命，而持有並伺機賣出，然於尚未尋找買家之際即為警查獲 ，依其行為歷程之表現而言，顯已著手構成販賣毒品犯罪事 實之實行行為，惟因為警查獲之外部障礙致未完成其賣出毒 品之行為結果，故核潘家全、黃翊嘉所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪且 既係基於販賣之意圖而持有該第三級毒品，所為亦同時符合 同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成 要件，惟上開2 罪所保護之法益均為國民健康與社會安全之 同一法益，是2 罪間顯具法規競合之關係，其意圖販賣而持 有之低度行為應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（ 最高法院101 年度台上字第5762號判決參照）。
㈡次按MDMA屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之 第二級毒品；另查MDMA屬安非他命類之藥品，業經行政院衛 生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止 使用在案，核屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之毒害藥品 禁藥。MDMA依毒品危害防制條例及藥事法，除法律另有規定 外，並不得持有、轉讓。次按行為人明知禁藥MDMA而轉讓者 ，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律 競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥或偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，從而行為人 轉讓MDMA之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第 9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒 品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之 法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3項 之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，均應優先適用藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上 字第2786號判決、99年度台非字第217 號判決參照）。是依 上開說明之反面解釋，當成年人轉讓MDMA與未成年人而應依 毒品危害防制條例第9 條之規定加重其刑至2 分之1 時，其 法定本刑均已較前揭藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為 重，本於相同「重法優於輕法」之法理，自應逕行適用毒品 危害防制條例第8 條第2 項、同條例第9 條之規定，而無再 行適用修正後藥事法第83條第1 項之餘地。經查，本件經被 告潘家全、黃翊嘉轉讓第二級毒品MDMA與吳○璇時，吳○璇 係14歲以上、未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可查，自 均屬未滿20歲之未成年人無誤，而潘家全、黃翊嘉於行為時 均為已滿20歲之成年人，除經被告於本院審理時供述其年籍 資料在卷外，復有戶籍資料查詢結果附卷可佐（見警卷一第 49至50頁），是核潘家全、黃翊嘉如事實欄一㈡所示，共同 轉讓第二級毒品MDMA與未成年人吳○璇之行為，均係犯毒品 危害防制條例第9 條、第8 條第2 項之成年人對未成年人犯 轉讓第二級毒品罪；又被告潘家全、黃翊嘉如事實欄一㈡所 示之無償轉讓第三級愷他命與未成年人吳○璇之行為，均係 犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。另 潘家全、黃翊嘉共同轉讓第二級毒品MDMA前後持有第二級毒 品MDMA之低度行為，均為其等轉讓之高度行為所吸收，均不
另論罪。又潘家全、黃翊嘉所犯之毒品危害防制條例第8 條 第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定刑度為「6 月以上5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，因被告轉讓 之對象為未成年人，應依同條例第9 條加重其刑，而該條係 為保護未成年人之身心健康，針對成年人對具有未成年人特 殊身分之被害人犯毒品危害防制條例第6 至8 條各罪，予以 加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，應 屬刑法分則之加重之性質（最高法院99年度台上字第4898、 99年度台上字第5618號判決意旨可資參照），併此敘明。 ㈢至於兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項雖規定「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被 害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」；然 按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故 意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構 成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其 犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國 民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受 害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被 害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰 之依據。且成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9 條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒 品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並 無加重其刑之適用可言（最高法院101 年度第8 次刑事庭會 議決議參考）；從而，依最高法院上開決議意旨，販賣與轉 讓毒品，雙方同有毒品交付之對向結構關係，縱對象為兒童 或少年，本不該當兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項之要件，該兒童及少年亦非直接被害人，此理尚不因所 轉讓或販賣之毒品是否同時列屬藥事法所規定之禁藥而有不 同，則單純轉讓禁藥之犯行，本無兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段適用之餘地，是本件被告潘家全、 黃翊嘉轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命與未成年人 吳○璇之行為當無適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑之情形。另本案查獲之員警並未在吳 ○璇身上或其他處所扣得潘家全、黃翊嘉轉讓與吳○璇之MD MA以及愷他命，故尚無證據認定被告轉讓之MDMA以及愷他命 之數量為何，依罪疑唯輕原則，自應認被告等人共同轉讓之
第二級毒品MDMA之數量未達10公克以上；轉讓第三級毒品愷 他命之數量亦未達20公克以上，而無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重規定之適用，附此敘明。
㈣被告潘家全、黃翊嘉以如犯罪事實欄一㈡所載方式共同無償 轉讓未逾量之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，係以一 無償提供MDMA及愷他命之行為，於相同時、地同時共同無償 轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命與吳○璇，為想像 競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之成年 人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪處斷。又潘家全、黃翊嘉 如事實一㈠所示之共同販賣第三級毒品未遂罪及如事實欄一 ㈡所示之共同轉讓第二級毒品與未成年人罪各罪間，犯意各 別，均應予分論併罰。
㈤另潘家全、黃翊嘉間，就該販賣第三級毒品未遂、轉讓第二 級毒品之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又 被告黃翊嘉有如前揭事實欄一所載易科罰金執行完畢之前科 紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查 （見本院卷第8 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第 47條第1 項規定，均加重其刑。
㈥被告潘家全、黃翊嘉既已著手於販賣愷他命毒品犯罪行為之 實行而未發生賣出之結果，其等之行為尚屬未遂，故就本次 共同販賣第三級毒品行為亦均應依刑法第25條第2 項規定， 按既遂犯之刑減輕之。又毒品危害防制條例第17條第2 項規 定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒 販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，並 不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論 其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有 無翻異，即應依法減輕其刑，查潘家全、黃翊嘉所為上開共 同販賣第三級毒品未遂、共同轉讓第二級毒品與未成年人之 犯行，於偵、審程序均已自白犯罪，業如前述，自均應依毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，其中黃翊嘉同時構 成上開1 種加重、2 種減輕事由部分，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之，並依刑法第70條規定，遞減輕之。 ㈦再按刑法第62條關於自首規定所謂之「發覺」，係指該管公 務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時， 即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據 得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不 得謂已發生嫌疑；又所謂「知悉」，固不以確知其為犯罪之 人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所
確知，始屬相當，最高法院20年上字第1721號、26年渝上字 第1839號、72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例 分別著有明文。再者，自首祇以犯人在其犯罪未發覺前，向 該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，不以言明「自首」並 「願受裁判」為必要，最高法院30年上字第140 號、63年台 上字第1101號判例意旨可供參照。查本件被告潘家全於102 年4 月6 日23時許，為警在上址查獲並逮捕，其於警知悉前 即於翌日（即102 年4 月7 日凌晨2 時08分至3 時31分許） 製作警詢筆錄時，主動告知警員其與黃翊嘉預計要去墾丁春 吶販賣第三級毒品之犯行乙節，並有屏東縣政府警察局內埔 分局龍泉派出所調查筆錄1 份在卷可按（見警卷一第13頁） ，堪可信實。依上所述，警員係因潘家全與黃翊嘉遭查獲時 持有大量毒品而詢問潘家全是該毒品之用途，斯時警員並無 確切之根據合理懷疑潘家全與黃翊嘉有販賣第三級毒品之事 實，故潘家全與黃翊嘉本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於 潘家全坦承犯行前，尚屬「犯罪未發覺」之狀態，潘家全於 警員進行調查時，即「主動告知」而自承犯罪，並接受法院 之裁判，揆諸前開說明，潘家全之行為，合於自首要件，應 依刑法第62條前段規定減輕其刑，而潘家全同時構成上開3 種減輕事由，依刑法第70條規定，遞減輕之。 ㈧爰審酌被告潘家全、黃翊嘉無視於我國政府禁絕毒害之堅定 立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用 性，對社會深具危害，而著手欲販賣第三級毒品愷他命賣與 他人，所幸毒品尚未流出，又轉讓第二級毒品MDMA、第三級 毒品愷他命，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品 者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正 當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等 行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用 ，是告潘家全、黃翊嘉之惡性不可謂不重，惟被告潘家全、 黃翊嘉犯後坦承全部犯行，堪認確有悔意，犯後態度良好， 兼衡被告等人販賣毒品未遂之動機及其轉讓之人數僅1 人、 次數為1 次與數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並均適用刑法第50條第1 項但書第3 款之規定分別處罰之， 以示懲儆。
㈨又潘家全、黃翊嘉就本件所犯之毒品危害防制條例第8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪，並依同條例第9 條規定加重後， 其等最重本刑已逾5 年有期徒刑，縱各別犯行為宣告刑均在 6 月有期徒刑以下，亦不符合刑法第41條第1 項有關易科罰 金之規定。又雖依刑法第41條第3 項規定：「受6 個月以下 有期徒刑或拘役之宣告，不符第1 項易科罰金之規定者，得
依前項折算規定（按即以提供社會勞動6 小時折算1 日）， 易服社會勞動」，是潘家全、黃翊嘉所受之宣告刑仍可易服 社會勞動，惟因是否准予易服社會勞動屬執行事項，非裁判 量刑事項，自無庸於主文為折算標準之諭知，附此敘明。四、沒收部分：
㈠按共同正犯因相互間利用彼此行為，以遂行其等犯意之實現 ，本於責任共同原則，對於共犯自均應為沒收之諭知（最高 法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。 ㈡本件警方於查獲時所查扣之第二級毒品MDMA共2 顆（驗餘淨 重共0.156 公克），經鑑定後結果，確呈MDMA陽性反應，已 如前述，準此，上開扣案物品應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定在潘家全、黃翊嘉共同轉讓第二級毒品主文 項下併宣告沒收銷燬之。另鑑驗耗損之MDMA部分，既已滅失 ，自均無庸宣告沒收。
㈢按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販 賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬 供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者， 因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自 應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議參照）。經查：扣案之愷他命1 包確 含有愷他命成分（含包裝袋1 只，驗餘淨重87.3公克，純質 淨重55.515公克）等情，分別有前引之高雄市立凱旋醫院濫 用藥物成品檢驗鑑定書2 紙足憑。是扣案之愷他命1 包，依 上述說明為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定予以 沒收，而供包裹上開愷他命之用之包裝袋1 只，係供包裹上 開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品 沾附其上無法析離，有法務部調查局93年3 月19日調科壹字 第00000000000 號函可考，縱於檢測時將上開毒品取出，勢 仍有微量毒品沾附其上無法析離已如前述，併依刑法第38條 第1 項第1 款規定沒收之。另鑑驗耗損之愷他命部分，既已 滅失，自均無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第8 條第2 項、第3 項、第9 條、第18條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第62條、第55條、第38條第1 項第1 款、第50條第1 項但書第3 款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 1 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 林家聖
法 官 梁凱富
法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
書記官 薛慧茹
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金。
前4 項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前3 條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。