臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第九六號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 高宗良律師
郭家駿律師
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第八七號中華
民國八十九年十一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年
度偵字第四九二七號、第七三○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、乙○○於民國八十年間，擔任屏東縣車城鄉公所建設課課員，為負責經辦核發自 耕能力證明書職務之公務員，明知黃快於八十年一月間以王東順名義向車城鄉民 甲○○價購座落車城鄉○街段第三三一號、第三三一之一號農地，其上尚有姚國 雄承租上開農地闢建漁塭從事養殖事業，依內政部所頒「自耕能力證明書之申請 及核發注意事項」，此乃違反承受之農地之使用須符合區域計畫法或都市計畫法 有關土地使用管制法令規定，於八十年一月二十六日及同年三月十八日受理黃快 提出農地承受人自耕能力證明申請書，依法本應予以駁回，詎乙○○竟基於概括 犯意，連續先於八十年二月六日，在其職務上掌管之自耕能力證明書簽辦單，登 載「承受之農地是合法使用」之不實事項，續於八十年三月十九日，亦在其職務 上掌管之自耕能力證明書審查表，於「現耕農地、承受農地之使用是否符合區域 計畫法或都市計畫法等相關法令之規定」項下，以勾打方式登載「符合」之不實 事項，嗣均即於同日（即八十年二月六日、三月十九日），連續行使上開登載不 實之簽辦單及審查表，而提報屏東縣車城鄉公所核發自耕能力證明書審查小組， 致不知情審查小組委員（民政課長、建設課長、恆春地政事務所代表、車城戶政 事務所代表）審查意見「符合規定」，先後於八十年二月七日及八十年四月二日 核發使黃快取得上開二筆土地之自耕能力證明書，足生損害於車城鄉公所管理自 耕能力證明書核發之正確性。
二、案經甲○○告發由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認前揭行使公務員登載不實事項於職務上公文書罪犯 行，辯稱伊係依規定審查自耕能力證明書之申請，且確實有前往上開土地勘查使 用情形，黃快一共申請車城鄉○街段三三一、三三一之一及車城段五三六號等三 筆土地之自耕能力證明，先後前往查看三次，第一次是申請新街段三三一、三三 一之一地號，因當時有部分尚有漁塭在養殖，只核發新街段三三一之一地號，第 二次又重新申請同段三三一地號，去看時有十幾公分樹苗，第三次是申請車城段 五三六地號，去看時有種樹木，有的有活，有的沒活，亦是符合規定才核發；至 於租約、買賣契約、收條等私人文件不在審查範圍；另車城鄉公所差勤紀錄因時
間久遠不復存在，然不能推論被告未至現場勘查云云。經查： ㈠右揭事實業據告發人兼告訴人甲○○指述歷歷（見第四九二七號偵卷第三三頁反 面），復有不動產買賣契約憑證、土地登記謄本（見同上偵卷第十五、十八至二 三頁）附卷可稽。
㈡證人姚國雄（即在系爭土地上承租養殖業者）於偵查中證述「養殖契約六年，前 三年養蝦，後三年養鰻魚，後來延長三、四月養鰻魚，該三筆土地均有養殖」（ 見同上偵卷第三六頁），嗣於原審審理中亦證稱「 (八十五年度偵字第四九二七 號卷第四四頁中停止養殖協議書是否你與王東順簽訂的？)是的」、「 (你與甲 ○○承租土地上有幾口魚塭？)三口」、「 (協議書上為何寫二口停止養殖？)三 口本來就養鰻魚，到最後只養一口，當時有預計慢慢不要養了，所以協議書上才 寫停養二口」、「 (後來有無延長租約？)租期屆滿後，再延長三年，共承租九 年」、「 (你說你不要養了，為何還會延長三年？)我剛剛說不要養殖是在第一 次租約屆滿後再延長三年，我才不要養，依此推算，協議書應該不會是八十年簽 的，為何契約書上會寫八十年日期，我也覺得很奇怪」、「 (你是在何情況下簽 這協議書？)時間太久了，我忘記了，我只記得是王東順拿給我簽，當初我沒有 注意看契約內容，因為八十年間我還繼續在養殖，不可能與他簽這協議書」、「 (鰻魚養殖有無冬季來臨不適合養殖之情形？)在恆春半島，包括車城地區，因冬 天有山風吹襲，水溫較溫和，不會有這顧慮」等語綦詳（見原審卷第九六頁反面 至九八頁），又證人魏耀成於偵查中雖證述「姚國雄何時停止養殖不清楚」（見 同上偵卷第三七、一０八頁），然其於本院調查中則證稱「我是受姚國雄僱用， 養殖五年，一直到甲○○將土地賣掉我就沒有養，最後一年我沒有養，我幫別人 養，姚某有養滿六年」等語（見本院卷第六六頁），參以前述之不動產買賣契約 憑證（見同上偵卷第十五頁），告發人甲○○係於八十年一月十九日出售土地， 又依後述之蝦塭租賃契約書（見偵卷第八九頁），證人姚國雄養滿六年時，應指 八十一年四月間（按租期自七十五年四月間起）。綜上證人姚國雄、魏耀成所述 情節，足徵同案被告黃快於八十年二、三月間申請上開土地之自耕能力證明時， 土地確實尚有證人姚國雄養殖之使用事實，並不符合核發自耕能力證明之要件甚 明，亦無從僅以被告曾駁回上開新街段三三一號土地之申請，遽以推論被告曾勘 查現場確認土地已無養殖之情。
㈢上開土地租賃期間為七十五年四月起算六年，王東順並於承租期間屆滿後，再代 姚國雄支付八十一年五月起至八十二年八月底止共一年四個月租金予甲○○各節 ，有卷附證人姚國雄與告發人甲○○所簽訂之蝦塭租賃契約書一份及收條一紙為 憑（見同上偵卷第八九、四六頁），倘本件證人姚國雄於上開土地僅養殖至八十 年二月間，王東順豈有再代為支付第七年租金之理，另同案被告王東順於原審雖 辯稱「當時有告訴甲○○說，姚國雄只養殖到八十年間，但甲○○還是要我們賠 償他的損失，這個收條是甲○○自己寫的，我的本意並非要付他租金，他要我把 錢賠償他，以後二人就沒有瓜葛，這件事我並沒有告訴姚國雄」（見原審卷第一 五八頁反面），及於本院調查中仍稱「係甲○○要伊賠償之款」（見本院卷第六 五頁），然依證人姚國雄於偵查中所證「 (第七年租金何人付？)原先甲○○要 來收租金，我知道該地已賣給人，怕有糾紛，就叫他與王東順談好，後來我請王
東順先付給甲○○，我再付給王東順，但我尚未付給王東順」（見同上偵卷第三 六頁反面），則二人就姚國雄對於代付租金乙事是否知情，所供已有出入，且卷 附之協議書（即自八十年一月二十日起至同年三月底之停止養殖，見同上偵卷第 四四頁）究係何人提出一節，證人姚國雄於原審證述「係王東順拿來請其簽名」 （見原審卷第九八頁），而王東順卻稱「係姚國雄請其認識之人寫的」（見第七 三００號偵㈠卷第一０一頁反面），彼此說法亦不相符，再者依該協議書第二點 所載「乙方 (即指王東順)俟取得自耕能力證明後願即時將該魚塭恢復原狀，交 還甲方 (即指姚國雄)養殖，‧‧‧，乙方為回饋甲方之休殖，願將魚塭延期三 個月，無償供甲方作養殖之用」文義以觀，倘證人姚國雄之鰻魚養殖只預計養至 八十年二月底，又何需於八十年一月二十日與王東順書面協議延長魚塭之養殖， 足見上開協議書內容所載，與事實不合，難採為有利被告之證據認定。 ㈣證人姚國雄嗣後於原審雖翻異前詞，改稱「向甲○○承租之魚塭只養到八十年二 月，前次所說租期屆滿後，再延長三年，共承租九年之漁塭，是向他人承租，不 是向甲○○承租的，因王東順來找我時，我已經要停止養殖，冬天也較不適合養 殖，所以協議讓王東順去處理，僅要求他留一口魚塭讓我繼續養殖」云云（見原 審卷第一一八、一一六頁反面及一五七頁），顯屬事後迴護被告之詞，不足採信 。另被告於本院聲請傳喚證人王陳實蘭、吳瑞明，欲以證明渠等均曾受僱於王東 順在前開土地漁塭栽種樹苗云云，然此等證人若足以證明前開漁塭於申請自耕能 力證明時已有植樹之事實，為何自本件於八十五年間開始偵查至八十九年原審審 理中，均未見舉以為證，突於本院調查中始聲請傳喚調查，又於事隔十年後，二 人到庭均能證稱植樹時間「是八十年過完農曆年後去種樹」一節，亦有不合常情 之處，且經本院隔離訊問後，二人就植樹工作日程，所述亦不一致，證人王陳實 蘭證稱「種了約一個禮拜」，吳瑞明則稱「種了二、三天」等語（見本院卷第八 六、八七頁），是證人王陳實蘭、吳瑞明所為上述片面證詞，在無其他事證可資 佐認，自難遽以憑信。
㈤被告先於偵查中辯稱「去看現場時，有代書及王東順在場，黃快沒在場過」（見 第四九二七號偵卷第一三七頁），於本院調查中亦辯稱「核發自耕能力證明案件 ，代書很少在帶我們去現場看，我們都自己去看現場」（見本院卷第八十頁）， 然證人尤勝雄（即受託辦理黃快自耕能力申請之代書）於偵查中則陳明「未去過 現場，不清楚土地當時現狀作何使用」（見第七三００號偵㈠卷第一０一頁及第 四九二七號偵卷第一四五頁），另同案被告王東順於偵查及原審則供稱「 (張建 聰去看現場時停留多久？)他未會同我去，是代書帶他去看的」（見第四九二七 號偵卷第九六頁）、「 (乙○○有無去看現場？)乙○○去現場時，我在田裏工 作」（見原審卷第三十頁）、「 (乙○○去現場時你有無去？)沒有，我不知道 他何時去看的」、「 (提示八十九年三月三日筆錄，為何說當時你在田裏？)我 當時在田裏澆水，我知道他是鄉公所的人，不知道他是張建聰，也不知他來做什 麼」（見原審卷第一一七頁），另同案被告黃快於偵查、原審中係供稱「 (你有 無去現場看地？)無」（見第四九二七號偵卷第三七頁反面）、「 (鄉公所去查 看現場時，你是否在場？)有，我每次均在場，若我沒空，就交待王東順去」（ 見同上偵卷第一三七頁）、「我均委由王東順替我辦理，我都沒有去接洽過，也
沒有去看過那三塊地」（見原審卷第一一七頁反面），是被告所辯核與上述證人 尤勝雄及同案被告王東順、黃快所述上情顯有不符，辯詞自難憑信。 ㈥被告先於八十年二月六日，在其職務上掌管之自耕能力證明書簽辦單，登載「承 受之農地是合法使用」之不實事項，續於八十年三月十九日，亦在其職務上掌管 之自耕能力證明書審查表，於「現耕農地、承受農地之使用是否符合區域計畫法 或都市計畫法等相關法令之規定」項下，以勾打方式登載「符合」之不實事項， 嗣均即於同日（即八十年二月六日、三月十九日），連續行使上開登載不實之簽 辦單及審查表，而提報屏東縣車城鄉公所核發自耕能力證明書審查小組，致不知 情審查小組委員（民政課長、建設課長、恆春地政事務所代表、車城戶政事務所 代表）審查意見「符合規定」，先後於八十年二月七日及八十年四月二日核發使 黃快取得上開二筆土地之自耕能力證明書等情，復有自耕能力證明申請書、自耕 能力證明書簽辦單、自耕能力證明書審查表、車城鄉公所開會通知單、審查小組 會議記錄、自耕能力證明書等件在卷可稽（見第四九二七號偵卷第七三至八四頁 ），參以上開新街段三三一號農地之申請，車城鄉公所係八十年三月十八日收文 ，而審查通過之小組會議則早於同年三月十五日即發開會通知，而被告旋於收文 翌日（三月十九日）即提會審查（見同上偵卷第七九、八三、八四頁），以被告 初審該件申請之迅速情狀，被告是否確有親赴現場勘查土地使用現狀，實有置疑 之處，何況被告於八十年一月至八十二年間之簽到差勤（出差）紀錄資料，已逾 保存期限業已銷毀之情，亦有屏東縣車城鄉公所八十九年三月二十四日八九車鄉 人字第二００五號函在卷可按（見原審卷第七十頁），則被告所辯其確曾親赴土 地現場勘查一節，亦乏鄉公所正式資料可佐。
㈦上開車城鄉○街段第三三一號、第三三一之一號農地，原係漁塭養殖用地之事實 ，業經檢察官現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄（見第七三００㈡號偵卷第三頁） 、現場照片（見同上偵卷第十六頁）、恆春地政事務所複丈成果圖（見同上偵卷 第一二０頁）附卷可稽。
㈧綜上所述，被告所辯各情，純屬卸責之詞，均不可採，事證明確，被告行使公務 員登載不實事項於職務上公文書犯行，足堪認定。至於屏東縣車城鄉公所政風室 即便曾為調查而認並無違法而予簽結云云，亦屬政風機關之行政調查，自難拘束 本件司法機關偵審之認定，附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實事項 於職務上公文書罪，其為公務員登載不實後復持之行使，其低度之公務員登載不 實行為，已為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告前後二次行使犯行，時間 緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯 規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、原審予以論科固非無見，然查原判決論以被告另觸犯修正前貪污治罪條例第六條 第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪，已有未當（詳如後述）；又本件證人 姚國雄未曾擔任屏東縣車城鄉長及其他公職一節，亦有屏東縣車城鄉公所九十年 四月十七日九十車鄉民字第二四五０號函在卷可按（見本院卷第五五頁），原判 決此部份認定事實有誤，亦有未洽。被告上訴意旨指摘及此，核有理由。又被告 上訴意旨否認其餘犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷
改判。審酌被告犯罪動機、目的，犯罪手段損及公權力審查自耕能力證明書正確 性，所生危害之程度、及被告犯後猶飾詞否認之態度，並念其尚無犯罪前科紀錄 （有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參）等一切情狀，量如主文第 二項所示之刑。
四、公訴意旨另以：被告乙○○係依據法令從事公務之人員，於七十九年間因主管承 辦上開核發自耕能力證明書業務時，早已得悉原設籍林邊鄉之黃快（七十六年間 遷籍車城鄉）在該鄉大肆收購農地，其購得農地面積甚為廣大，實際上已逾土地 法規農地承受人能自行耕作之範圍，且負責審核時，應確實前往承受之農地，實 地勘查有否將農牧用地變相使用於養殖漁溫，或其他違法使用農地之情事，以防 止農地之炒作，竟基於圖利之概括犯意，先後於八十年二月六日、三月十九日及 八十二年十一月二十二日，受理車城鄉○街段第三三一號、第三三一之一號及車 城段第五三六號農地之自耕能力證明書申請時，明知黃快於八十年間利用王東順 名義向甲○○價購之上開農地，其上尚有車城鄉民（起訴書誤繕為鄉長）姚國雄 從事養殖事業，依內政部所頒「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」，此舉 乃違反承受之農地其使用須符合區域或都市計畫法土地使用管制法令規定，依法 應予駁回黃快自耕能力證明之申請，連續在其職務上掌管之「自耕能力證明書簽 辦單」及「自耕能力證明書審查表」上，或偽載承受之農地是合法使用，或勾打 合法使用，嗣即提報審查小組，致該小組成員不察，先後核定讓黃快取得上開三 筆土地之自耕能力證明書，以此主管之事務直接圖利黃快，黃快並隨即將上開新 街段第三三一號、第三三一之一號（此筆土地起訴書漏列）土地持向屏東縣林邊 鄉農會設定抵押貸款。因認被告就新街段第三三一號、第三三一之一號農地部分 ，另犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款（起訴書誤繕為該條第三款）之 罪嫌；另就車城段第五三六號農地部分，涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條 、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。惟查： ㈠按圖利罪固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取「不法利益」之犯意 ，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之 結果，使人獲「不法利益」，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，最 高法院著有七十八年台上字第一五七一號判例可資遵循。亦即公務員圖利他人罪 ，須他人所得之利益係不法，始足當之，否則若第三人所得利益非屬不法，即無 令公務員負圖利罪責；又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事 實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。
㈡公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告審查上開農地自耕能力證明書申請時，既 知農地尚屬違法使用，於初審時應予駁回，卻猶審核通過，且黃快於取得農地即 設定他項權利（指持向農會抵押貸款），足證被告有圖利之犯意等情為據。惟訊 據被告否認有被訴上開犯行，辯稱伊無圖利黃快之意；又於八十二年間去看現場 時，第五三六號土地上已種植樹木，有的有活，有的沒活等語。 ㈢公訴人所指被告「早已得悉原設籍林邊鄉之黃快（七十六年間遷籍車城鄉）在車 城鄉大肆收購農地」及「以此主管之事務直接圖利黃快」等情，僅以被告曾受理 黃快名義申請多件自耕能力證明書，遽以推論被告早已知悉同案被告黃快在車城 鄉大肆收購農地，已有未洽，又未舉證證明被告以此主管之事務直接圖利同案被
告黃快，使同案被告黃快因而獲取不法利益究有若干？已難逕認被告有何圖取不 法利益之犯行；再者同案被告黃快雖持上開二筆土地於八十年四月二十四日向林 邊鄉農會設定抵押權登記貸款（見原審卷第一四五、一五一頁所附之土地登記簿 謄本），然此係常見之社會金融交易活動，貸款所得自非不法利益，縱令同案被 告黃快配偶蔡譜陸涉及農會超貸而使黃快因而高額貸款獲利，亦係農會承辦人員 有無違法之情，此與被告未依規定審查而核發自耕能力證明書所為，尚乏證據足 資證明有何因果關係，自難僅以被告失當之核發自耕能力證明書行為，遽以推定 被告就新街段第三三一號、第三三一之一號農地部分，即有圖利同案被告黃快之 犯意，既難證明被告主觀上有使同案被告黃快獲取不法利益之犯意，揆諸前開說 明，被告就新街段第三三一號、第三三一之一號農地部分，自難以圖利罪責相繩 。
㈣車城鄉○○段第五三六號農地，為告發人甲○○所有，並出租予姚國雄從事養殖 業，期間自七十五年四月間起算六年，期滿後，又再延期一年四月，至八十二年 八月止，租金並由被告王東順代為繳納等情，有前述卷附之蝦塭養殖契約書，及 收條一紙附卷為證，而該筆土地告發人甲○○固於八十年一月十九日與王東順訂 立買賣契約，出賣予同案被告黃快，然依卷附之自耕能力證明申請書（見第四九 二七號偵卷第六十頁），同案被告黃快遲至八十二年十一月二十日始對該筆土地 申請自耕能力證明（同年月二十二日鄉公所收文），而斯時，如前所述，該筆土 地已無證人姚國雄在該地從事養殖，另同案被告王東順於姚國雄停止養殖後，即 在土地上稙植臭青仔等雜木，此業據同案被告王東順於偵查及本院審理中供承明 確，雖告發人甲○○指稱「於八十二年七月或八月間，姚國雄未養殖時，王東順 去破壞漁塭，當中築路，王東順將大葉衫欖以插枝方式種植，並無樹根，不足以 存活，連葉子都沒有」云云，而認該筆車城段第五三六號土地當時並不符合核發 自耕能力證明之規定，然依卷附資料所查之事證，尚無證據顯示被告初審時，有 上揭告發人所指之情形，自無法僅憑告發人片面之指訴，而遽此認定。再依卷附 臺灣省屏東縣政府八十五年十一月二十五日以八十五屏府地用字第一八八一○七 號函覆告發人（見同上偵卷第一二三頁），就非都市使用管制規則之修正，明示 內政部於八十年三月六日以台內地字第九○七○二三號令修正發布上開管制規則 （見同上偵卷第一二五、一二六頁），增列農牧用地容許「林業使用」，則被告 於初審車城段第五三六地號之自耕能力證明時，依其土地現場所見，在審查表登 載「符合規定」（見同上偵卷第五八頁），自無成立行使公務員登載不實事項於 職務上公文書及圖利罪責。
㈤綜上所述，被告所辯上情足堪採信，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴 意旨所指此部份犯行，惟公訴人認圖利部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之關係 ，而前述行使公務員登載不實事項於職務上公文書部分則有連續犯關係，而前述 行使公務員登載不實事項於職務上公文書部分則有連續犯關係，均屬裁判上一罪 ，爰不另為無罪之諭知。
五、同案被告王東順、黃快、王連福部分，均經原審判決後未據提起上訴而確定，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九
十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百十三條、第二百十六條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 陳啟造
法官 張意聰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十 年 七 月 十 八 日
附錄本案判決論罪科刑法條：
刑法第二百十三條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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