臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第九三七號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 鍾治漢
葉武侯
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字
第二七六二號中華民國九十年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署八十九年度偵字第二六七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十九年一月二十四日以其所有之00000 00000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話為聯絡工具， 經楊勝欽撥打上開電話與甲○○欲向其購買新台幣（下同）二千元之第二級毒品 安非他命，並相約在高雄市楠梓區楠陽國小大門前交易，甲○○到達上開處所後 並將安非他命六小包藏放在上開處所旁樹頭上，嗣楊勝欽亦到達上開處所欲交易 安非他命時，為警當場查獲，並扣得安非他命六小包及行動電話一具，因認被告 涉犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪等情。二、按犯罪事實應依證據證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一 百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字 第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號 判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉有右開犯行，係以證人楊勝欽及查獲警員邱永祥、李世鐘、 陳順治之證詞，以及扣案之安非他命六小包、行動電話一具等物為憑。訊據被告 甲○○堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：楊勝欽約伊在楠陽 國小前係要向伊借貸二千元，並未販賣安非他命予楊勝欽，扣案之安非他命亦非 伊所持有等語。
四、經查：
（一）證人楊勝欽雖於警訊中證稱其打電話聯絡被告係為友人「阿龍」代為向被告購 買安非他命云云（警卷八十九年一月二十四日偵訊筆錄），然於偵查中則改稱 ：「（問：是否向甲○○購買安非他命？）沒有」、「（問：是否打0000 000000和甲○○聯絡？）他說要來找我一起去向一個綽號「隆仔」（與 「阿龍」諧音）拿安非他命」云云，旋又改稱：「我有約他要向他借錢，也要 向另一人拿安非他命」云云（均見偵卷八十九年九月六日訊問筆錄），嗣於原 審審理中又結證改稱：「（問：你八十九年一月二十四日至楠陽國小做何事？
）我要向甲○○借二千元」、「（問：當日除你去之外，尚有何人去？）有一 朋友葛信顯，我與葛信顯中午休息時一起騎機車過去，我向甲○○借二千元， 就是要向別人買安非他命，我有一朋友打電話給我，他會帶我去買安非他命」 云云（九十年二月二十七日審判筆錄），其前後證詞反覆不一，矛盾重重，尚 難盡信；且原審質之為何於偵查中證稱被告找其一起向「隆仔」拿安非他命及 約甲○○借錢等語時，又無語以對（同上審判筆錄），顯見其言不由衷而另有 隱情，而難以其警訊時之證詞逕為不利被告之認定。（二）次查，證人即現場查獲警員邱永祥於原審到庭結證：「我們以前曾查獲『阿龍 』吸食毒品，當日我們是去詢問『阿龍』毒品線索，『阿龍』告訴我們他有一 位朋友『欽仔』有留電話看他要不要毒品，他就打電話約『欽仔』見面，『欽 仔』約在楠陽國小大門，他們見面後，『阿龍』打暗號告訴我們，我們就前往 逮捕，我們到達『阿龍』就離開現場，我們到達現場時ＷＬ—五九二五號車剛 要開走，我們以警車擋住該車，車上有謝美黛，並在車上找到扣案物，後來我 們在樹下找到六包安非他命。我們到達當時還有一部小客車已先離開，我們不 能確定該車與本案有無關係。」等語（九十年一月十九日審判筆錄），足見查 獲當日係綽號「阿龍」之人配合警方以電話約「欽仔」購買安非他命，且現場 亦有不詳姓名之人未經查獲無誤。而證人曾信龍即綽號「阿龍」者亦經警帶同 到庭結證稱：「（問：當日情形？）我只知道他叫『欽仔』，不知真實姓名。 當日是警察來問我還有沒有再吸食毒品，我說沒有，因『欽仔』常來找我，說 他有門路買毒品，我覺得很煩，怕自己會再吸食，所以就將此事告訴邱警員， 然後我於快接近中午時打電話聯絡『欽仔』，我打電話時警員在場，我與『欽 仔』本來約在楠梓高速公路橋下，我到達時『欽仔』又打電話聯絡我改地點在 離高速公路不遠的學校門口，我不知道該學校名字，然後我就騎機車過去，警 員跟在我後面，當日我以為見面時只有我與『欽仔』二人，結果現場不包含我 共有三、四人，因『欽仔』先要我拿錢給他，在我要拿自己錢給『欽仔』時， 在我還沒拿給『欽仔』時警察就來了，現場我只認識『欽仔』，其餘人我皆不 認識」、「『欽仔』即是被警察查獲之人」等語明確（同上審判筆錄），互核 證人楊勝欽、曾信龍及警員邱永祥之證詞，並參以楊勝欽當日亦在現場而同遭 警員帶回製作筆錄之情，顯見曾信龍所聯絡欲購買安非他命並交付價款之對象 為楊勝欽，並非被告。至楊勝欽既本欲販賣毒品予曾信龍，為警查獲後即難期 其於警訊及偵審中據實陳述並供認自己之犯行，是楊勝欽於警訊中證稱係代「 阿龍」向被告購買安非他命及被告來找其一起向「阿隆」拿安非他命云云，顯 係為掩飾自己犯行所為托詞，不足採信。
（三）再查，被告為警查獲當日雖扣得安非他命六小包、玻璃吸食器一支、吸管一支 、空夾鍊袋十三個、含有安非他命殘渣之眼鏡盒一個及行動電話一具，經原審 依職權送驗結果，扣案晶體確係安非他命成分，玻璃吸食器、吸管及眼鏡盒等 物均殘留安非他命無誤，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告四紙在 卷可稽，然僅玻璃吸食器、吸管、夾鍊袋、眼鏡盒及行動電話係自被告車上查 獲，而上開安非他命六小包係自楠陽國小大門前路旁樹頭起獲，此經證人及查 獲員警邱永祥於原審到庭證述明確，參以證人謝美代亦於原審到庭結證：「甲
○○一下車就有人拿槍過來」等語（九十年二月二十七日審判筆錄），足見上 開安非他命六包並非被告事先藏放甚明，是尚難以現場扣得上開安非他命，即 推認該等毒品係被告所有。至當日雖自被告所駕駛之ＷＬ—五九二五號自小客 車上扣得，此經被告供認不諱，然被告於偵審中均自承有施用安非他命之惡習 ，且曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，此有台灣高等法院被告全國 前案紀錄錶一份在卷可考，是其所辯上開由其自小客車扣得之物品係供自己吸 食安非他命之用等語，尚非全無可採。
（四）末查證人謝美代於原審結證：「（問：八十九年一月二十四日你與甲○○至高 雄做何事？）他說要帶我去流浪狗之家認養小狗，我們是中午一起出去的，我 們先在萬丹的街上碰面」、「（問：你是否在車上聽見甲○○與人講電話？） 是，那人要向他借二千元，甲○○說他身上沒多少錢」、「（問：甲○○下車 後有無與人交談？）沒有，他一下車走二、三步警察就拿槍過來了」等語明確 （同上審判筆錄），核與其於警訊中所述大致相符，且依其於審理中陳述之神 態尚屬堅定而無猶疑等情，尚難認其證言係袒護被告之語，是被告當日確係與 楊勝欽相約欲貸予金錢無誤。
五、綜上所述，本件證人曾信龍佯欲購買安非他命之對象為楊勝欽，且被告甫到場即 為警查獲，自不得以楊勝欽為圖卸免自己販毒刑責之語及自被告車外扣得之安非 他命，推認被告確有販賣安非他命之事實；且被告車內扣得者僅有殘留安非他命 之吸食器、吸管、眼鏡盒及未殘留毒品之空夾鍊袋、行動電話等物，而被告原亦 有施用毒品之惡習，亦難以上開扣案物品認定被告確有販賣毒品之犯行，參以證 人謝美代之證詞，足見被告當日原欲陪同謝美代至他處領養流浪狗，而經楊勝欽 以借款為由約至現場而同遭查獲甚明。卷內證據既不足以證明被告確有販賣安非 他命之犯行，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，應 認不能證明被告犯罪，則原審所為被告無罪之諭知。公訴人上訴意旨，仍執：查 楊勝欽有撥打被告甲○○行動電話，要向被告購買第二級毒品安非他命，且相約 在楠陽國小大門前交易安非他命，業據楊勝欽供證明確，且警員據報而於上開處 所查獲被告，並扣得安非他命六小包，是本件事證明確，被告犯罪堪以認定，原 判決認事用法尚嫌未洽等詞，指摘原判決不當，經核難認有理由，應予駁回。六、另證人楊勝欽於上開時、地以電話與曾信龍相約欲以一萬八千元之代價販賣重約 半兩至一兩之安非他命與曾信龍，尚未交付即為警查獲，此經證人邱永祥、曾信 龍證述甚明，並有扣案安非他命六包可佐，楊勝欽顯然涉犯毒品危害防制條例第 四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，未經起訴，本院自不得加以審 判，此部分應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 陳中和
法官 謝宏宗
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 陳靖華
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日
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