臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第二號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第四
三三號，中華民國八十九年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法
院檢察署八十九年度偵字第三三四二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第二級毒品安非他命（毛重）玖點陸伍公克，沒收銷燬之；犯罪所得新台幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○乙知第二級毒品安非他命為違禁物，不得非法施用、持有或販賣；竟基於 意圖營利之犯意，以不知情之鍾國福所有之電話號碼0000000000號行 動電話為對外聯絡工具之方式，於民國八十九年五月三十一日十三時十三分許， 在屏東縣麟洛公園處，將一小包之安非他命（毛重）一．六公克，以新台幣（下 同）三千元之價格，販賣予闕禎慧圖利（闕禎慧所涉持有安非他命部分業由檢察 官另行起訴，闕禎慧購買後將之分裝成三小包）。嗣經警於同年六月一日十六時 三十分許，在屏東縣屏東市○○街濃來髮廊前，查獲闕禎惠持有該安非他命三小 包，並依闕禎惠之供述，於同年六月一日二十時十分許，循線在屏東縣竹田鄉○ ○村○○路大乙國小前查獲甲○○，並當場扣得甲○○持有之安非他命四小包（ 毛重）九．七公克。驗後毛重九‧六五公克。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○於警、偵訊中及法院審理時，均矢口否認有何販賣安非他命之犯 行，辯稱：並無販賣安非他命之事實，且不認識闕禎慧，及所有之電話號碼00 00000000號行動電話業已遺失云云。經查： ㈠被告上開販賣第二級毒品安非他命予闕禎慧之事實，業據證人闕禎慧於遭查獲 持有第二級毒品安非他命案件移送檢察署複訊時，指認係向暫押在臺灣屏東地 方法院檢察署法警室拘留所內之被告甲○○購買（詳偵查卷第十一頁背面）， 且經證人闕禎慧迭於警、偵訊中及原審審理時指證歷歷，復有證人闕禎慧於原 審調查中結證稱：係以電話號碼0000000000號行動電話，於五月三 十一日打被告持有之電話號碼0000000000號行動電話購買安非他命 等語乙確（詳本院卷第十九頁、第六十三頁、第六十三頁背面、第一百四十頁 ），核與上開電話號碼0000000000號、0000000000號等 二行動電話，確有於同年五月三十一日十一時二十八分三十一秒起至同日十三 時十二分三十一秒止，共計有十一次之通話紀錄之事實相符（詳偵查卷第四十 六頁），有台灣大哥大股份有限公司提供之上開電話號碼000000000 0號行動電話之通聯紀錄一份附於偵查卷內可資佐證。
㈡被告雖辯稱：五月三十一日係在娘家與人談修車之事，不可能於當日十三時 許販買毒品給證人闕禎慧，並請求訊問證人李乙旺、賴義文、鄧偑君為證；惟 證人李乙旺到庭則結證稱：「我是在家兼差做修車的，住在她『指被告』娘家 隔壁，我有聽到她車撞壞，她沒有來找過我」，「被告幾月幾日回娘家我不清 楚，我是偶而看到她」等語（詳本院卷第一百四十頁背面、第一百四十一頁） ，則從證人李乙旺之證詞以觀，根本不能執為證乙被告於五月三十一日未販賣 毒品予闕禎慧之有利證乙。另證人賴義文（即被告姊姊之子）到庭結證稱：「 五月三十一日早上七、八點，『阿姨』《即被告》打電話給我說要帶小孩上學 ，當時我阿姨說沒有車，我就騎機車過去，我阿姨就騎我機車載小孩去學校， 快九點時我載鄧偑君、阿姨到我外公家，直到下午五、六點才走的，這中間我 阿姨沒有出去」，「早上阿姨打電話給我，我大約在七點多打電話給我女朋友 ，然後我騎我女友之機車到阿姨家，我載小孩上學，八點多三人到我外公家， 十一點我們在摘檳榔，我阿姨也有在摘，我女朋友也有摘，外公也在摘，摘到 一、二點，一點多時有朋友找我阿姨看車子，我女友的爸爸三點多時有來」等 語；證人鄧偑君（即證人賴義文之女友）則到庭結證稱：「賴義文打電話給我 叫我騎機車過去載賴義文，然後賴義文就載我到甲○○家，賴義文就騎我機車 載甲○○的小孩去上學；後來賴義文就載我、甲○○到甲○○娘家，我們在那 裏摘檳榔，我並在那裏等我父親鄧永春，我等到下午一、二點我爸爸才來與甲 ○○談修車之事，我們是九點多到賴義文外公家，九點多就在那裏幫忙摘檳榔 ，我們是在下午四、五點時，我、賴義文、甲○○才離開」等語（證人之證詞 均詳原審卷第一百七十八頁至第一百七十九頁）。本院認為證人賴義文係被告 之姨甥、為三親等旁系血親，證人鄧偑君則為證人賴義文之女友，縱認證人賴 義文、鄧偑君二人確有於五月三十一日陪同被告至被告之娘家之事實，惟證人 賴義文、鄧偑君二人之證詞不免有迴護被告而不願透露被告有無在五月三十一 日十三時許有外出販賣毒品予證人闕禎慧之情，或根本不知道被告有外出及外 出作何事，被告亦不可能告知證人賴義文、鄧偑君欲外出販賣毒品之事，乃屬 人情之常；又參以證人闕禎慧已承認確有於五月三十一日向被告甲○○購買毒 品之事實，且有行動電話通聯紀錄可為佐證，故本院認為上開證人賴義文、鄧 偑君二人之證詞尚不得採為被告確無販賣毒品予證人闕禎慧之事實，要屬無疑 。
㈢被告選任辯護人於原審雖辯稱：「證人闕禎慧於警訊中供稱：『於一個星期前 下午十三時，她《指被告》在屏東縣麟洛公園將安非他命賣給我』，嗣後於內 勤檢察官偵訊時，則乙確指稱：『我在八十九年五月二十五日下午一點在麟洛 公園用三千元向甲○○《即被告》買安非他命』．．．證人闕禎慧被警方逮捕 時間為八十九年六月一日，則何以證人於警訊與檢察官調查時，對於前一天被 告賣毒品給她的事情無從記憶，反而詳細指稱時間為八十九年五月二十五日． ．．證人之證言對於有關何時向被告買毒品之與犯罪事實重大關聯之事實，其 證言先後矛盾，且其後改稱五月三十一日，就是其被警方逮捕之前一天，若被 告確實於當天有販賣毒品予他《指證人》之犯行，豈有記錯、說錯之可能，可 見其於鈞院所陳述之證言，顯然違背經驗法則．．．」等語（詳原審卷第一百
七十頁至第一百七十一頁辯護意旨狀）。然查，證人闕禎慧年甫二十歲（六十 九年四月二十八日生），年紀尚輕且社會閱歷非多，於八十九年六月一日為警 查獲持有毒品案件警訊時，不免因遽受警訊而心慌且欲隱瞞部分案情，即有可 能因而於警訊中未詳細供乙向被告購買毒品之確切時間，已據另證人李錦琪即 查獲本案之屏東縣警察局刑警隊偵查員到庭結證稱：「係證人（指闕禎慧）自 己之陳述她不太記得」等語可為佐證（詳原審卷第二十一頁）；復於證人闕禎 慧移送內勤檢察官複訊時，證人闕禎慧亦有可能依警訊中所供稱之一星期自行 推算約為五月二十五日而向檢察官供乙向被告購買毒品之日期為五月二十五日 ，因內勤檢察官複訊時尚未有通聯紀錄可辯乙正確購買毒品日期，致有偵訊筆 錄所載購買毒品日期與嗣後起訴之購買日期不符等情；惟俟後既經原審訊問並 經證人闕禎慧陳述：「日期是檢察官寫的」，「是警員記錯了」等語乙確（詳 原審卷第二十頁背面），且有證人闕禎慧再於原審調查中自行陳述並結證稱： 係以電話號碼0000000000號行動電話於五月三十一日，打被告持有 之電話號碼0000000000號行動電話購買安非他命等語乙確已如上述 ，則本院復佐以上開通聯紀錄因而採信證人闕禎慧確有於五月三十一日向被告 購買毒品之事實，即屬無違經驗法則（最高法院七十二年度台上字第三九七六 號判例意旨參照），故被告選任辯護人上開所辯各語，顯非得據為被告未犯罪 之有利證乙，要屬無疑。
㈣辯護意旨另以：⒈「另證人（闕禎慧）稱其係利用0000000000號電 話，來作為聯絡買毒品之用，然查於六月一日查獲被告之警員即證人李錦琪到 庭稱，其當日乃打被告家中電話與被告聯絡，並非以該行動電話來聯絡，因此 證人所稱以該電話聯絡已非無疑」；⒉「又該支電話被告固然自稱曾經使用過 ，但於五月二十七日撞車時已遺失．．．因此是否能以被告無法提出報遺失證 乙，即遽然認定該電話一直為被告所使用，顯然違刑事訴訟法所規定證據法則 甚乙」；⒊「又根據鈞院所調閱0000000000號用戶名稱為被告之電 話通聯紀錄，其與0000000000號電話有多次互打紀錄，更可證乙0 000000000號（辯護狀應係誤載為0000000000號）是否一 直為被告所使用，尚非無疑」等語（詳原審第一百七十二頁至第一百七十三頁 辯護意旨狀）。惟查：
⒈證人闕禎慧於向被告甲○○購買毒品之前，與被告互不認識之事實，已據證 人闕禎慧於警訊中供述：「『小青』告訴我，對方叫『小惠』，電話號碼為 0000000000號」（詳警卷第五頁背面），及被告於警訊中供稱： 「我不認識『闕禎慧』，沒有仇恨」等語（詳警卷第三頁），復據證人闕禎 慧確於原法院調查中結證稱：確係以0000000000號電話向被告甲 ○○購買毒品之事實，且有通聯紀錄一份附於偵查卷內可資佐證，已詳述如 前說乙；則證人闕禎慧倘非以0000000000號行動電話向被告購買 毒品，則何以證人闕禎慧為警方查獲時，會有上開行動電話號碼顯示於闕禎 慧所有之0000000000號行動電話手機上，致為警員知悉據而聯絡 被告據以查獲被告販賣毒品之犯行，則辯護意旨辯稱：因此證人所稱以該電 話聯絡已非無疑云云，顯屬無據而不足採信。
⒉被告於警訊中供稱：「（0000000000號行動電話）我在使用」等 語乙確（詳警卷第二頁背面），並無向警員陳述該行動電話已遺失之事實； 俟於偵查中及本院調查中始改稱該行動電話已遺失，然經原法院查詢結果該 行動電話於八十九年五月份無報遺失紀錄，業據台灣大哥大股份有限公司函 覆乙確（詳原審卷第一百六十五頁），且本院係以證人闕禎慧之證述據為認 定證人闕禎慧確有以該動電話向被告聯絡購買毒品之事實，並非純以被告無 法提出報遺失證乙而認定該電話一直為被告所使用之唯一證據，則辯護意旨 認係顯然違刑事訴訟法所規定證據法則云云，即與事實不合而無足採。 ⒊辯護意旨另以：0000000000號、0000000000號電話有 多次互打紀錄，更可證乙0000000000號是否一直為被告所使用， 尚非無疑云云；但查，一人擁有多支行動電話且有互打紀錄，其情形有可能 係用戶攜帶其一出門，而向留於家中其他家屬使用之另一行動電話聯絡，此 於社會事實並無違背，亦非絕無可能，被告尚有一八歲兒子黃柏瑋同住（詳 原審卷第五十八頁戶口名簿影本），則被告上開二支行動電話多次互打紀錄 ，顯非得據為證乙被告並無使用0000000000號行動電話之事實， 已堪認定。
㈤辯護意旨另以：「警察僅憑一有瑕疵證人證言，且該證言並非全程錄音，而係 做完筆錄後採一問一答方式錄音，在經過如此草率程序，即將被告移送，其於 辦案程序與技巧上已難謂無瑕疵之處，而檢察官亦未盡把關之責，僅在毫無證 據情況下，將犯罪時間擅訂為五月三十一日．．．於本案中證人闕禎慧所持有 毒品，是否係由被告處購得，或係由他人處購得，此應係偵查階段所應查乙者 ，然經調查其證言與其他證據資料，均不足以為被告有罪之論證時，即應諭知 被告無罪」等語；但查，證人闕禎慧於遭查獲持有毒品之案件，雖其警訊筆錄 之錄音雖係做完筆錄後採一問一答方式錄音（詳原審卷第一百六十七頁勘驗筆 錄），然參以警方於查獲犯罪嫌疑人並製作筆錄時，每因犯罪嫌疑人不願配合 警訊並製作筆錄及錄音，時有拖延警訊筆錄之製作及空言與本案無關言語等情 形，故警方為求錄音帶之節省空間、時間起見，實務上乃有做完筆錄後採一問 一答方式錄音，此乃實務上不得已之措施，惟該警訊筆錄錄音既經原審調查中 詳為訊問證人闕禎慧後採為證據，即屬於證據法則上無違。又檢察官依偵查所 得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴；法院因發見真實之必要、應 依職權調查證據，此有刑事訴訟法第二百五十一條第一項、第一百六十三條第 一項乙文可據；故如公訴人於偵查中雖因證人闕禎慧所述購買毒品之時間與公 訴人依查詢之通聯紀錄時間不符，而公訴人認犯罪時間應以通聯紀錄為正確並 據以提起公訴，此乃公訴人認被告確有犯罪嫌疑之職權行使，其起訴尚無違法 可言；而法院於審理中為調查公訴人起訴之犯罪事實是否確有積極證據足為被 告犯罪之證乙，自得依職權調查證據（最高法院六十一年台上字第二四七七號 判例意旨參照），是辯護人上開所辯各語，亦顯非得據為被告未犯罪之有利證 乙，已可認定。
綜上所述，被告上開販賣第二級毒品安非他命予闕禎慧之事實，業據證人闕禎慧 到庭指證乙確，且有證人闕禎慧結證稱係以電話號碼0000000000號行
動電話，於五月三十一日打被告持有之電話號碼0000000000號行動電 話購買安非他命，及有上開二行動電話之通聯紀錄可為佐證；被告所舉證人李乙 旺、賴義文、鄧偑君之證詞，均無得採為被告未販賣毒品予證人闕禎慧之事實， 已詳述如前；又被告辯護人所辯各語亦無可採為被告未犯罪之有利證乙，亦已詳 為說乙如上；此外，復有被告為警查獲時當場扣得之安非他命四小包（驗後毛重 ）九．六五公克佐證，此並經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係安 非他命無訛，有該醫院檢驗報告附本院卷可稽。依被告販賣予證人闕禎慧之安非 他命（毛重）一．六公克即值三千元，則被告為警扣得之安非他命即至少價值一 萬八千元，被告實不可能以四千元價款向綽號「山豬」之人購得（詳警卷第一頁 背面），及倘如依被告所言係第一次買來自行吸食使用，應無可能第一次即購買 如此大量之毒品並隨時攜帶在身上，被告顯有販賣第二級毒品予不特定人圖利之 事實，要屬無疑；事證乙確，被告上開販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依 法論科。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項所規定之第二級毒品，不得非法施 用、持有或販賣；故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪；又被告因販賣而持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論以非法持有第二級毒品罪。原審據以論罪科刑，固非無見。但 被告未販賣安非他命予其他不特定之人，惟原審事實欄認定被告有販賣安非他命 予不特定之人圖利，自有未合，被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可 議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品安非他命圖利之犯行，足以 助長吸食毒品之泛濫，對吸毒者之身心所生危害甚鉅，被告犯後猶矢口否認犯罪 、毫無悔意，惟販賣之數量非巨、所得非多，及尚無前科，有台灣高等法院被告 全國前案紀錄表一紙附卷可查等一切情狀，爰從輕量處如主文所示之刑，以示儆 懲。扣案之第二級毒品安非他命四小包（驗後毛重）九．六五公克（驗前毛重九 ‧七），為違禁物無訛，爰併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定， 宣告沒收銷燬之，因檢驗而檢失之安非他命已不存在，無庸諭知沒收。另被告販 賣第二級毒品予闕禎慧之所得計為三千元，亦併依同條例第十九條第一項之規定 宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。末查起訴書指被告尚 有販賣安非他命予不特定人，惟查無此部分事證，因公訴人以裁判上一罪起訴， 故不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張乙松
法官 任森銓
法官 江泰章
右正本證乙與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 黃一秋
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ａ