臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第712號
原 告 吳榮芳
吳祖峯
吳祖重
吳祖榆
吳祖璋
吳祖銓
上列六人共同
訴訟代理人 廖年盛律師
被 告 祭祀公業法人新北市吳以文（原名祭祀公業吳以文
法定代理人 吳振堵
訴訟代理人 劉錦隆律師
上列當事人間請求確認派下員等事件，本院於民國103 年1 月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告吳祖峯、原告吳祖重、原告吳祖榆、原告吳祖璋、原告吳祖銓、原告吳榮芳對被告有派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告原名為祭祀公業吳以文，嗣於民國101 年9 月28日申請 登記並更名為祭祀公業法人新北市吳以文，此有新北市新店 區公所101 年12月5 日新北店民字第1012112736號函影本1 份在卷可稽（本院卷一第112 頁）。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 且按祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利 害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半 數之同意書，並敘明理由，報經公所公告三十日無人異議後 ，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下 權之訴，公所應依法院確定判決辦理。祭祀公業條例第17條 規定有明文。原告起訴原訴之聲明第二項「被告應將原告等 列入派下員名冊，並報請新北市新店區公所更正派下全員證 明」，然依前揭祭祀公業條例第17條規定，原告僅需提起確 認之訴，由公所依法院確定判決辦理，並不須由被告配合辦 理，故原告將此部分聲明刪除，顯係基於同一基礎事實為減 縮聲明，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法
第255 條第1 項第4 款定有明文。本件訴訟繫屬後，原告吳 祖宣於101 年12月30日死亡，吳榮芳、吳華琪、吳華雯、吳 華婷為其繼承人，並於102 年1 月28日、102 年8 月26日具 狀聲明承受訴訟，應予准許。又本件原告吳祖宣原起訴請求 確認原告吳祖宣對被告有派下權存在，嗣因原告吳祖宣於本 件訴訟繫屬中死亡，吳榮芳為其繼承人並繼承該派下權，且 承受訴訟，而原告吳榮芳之派下權既係繼受即繼承吳祖宣之 派下權，其亦為本件利害關係人，故原告追加吳榮芳為原告 ，並請求確認吳祖宣對被告派下權存在之聲明部分，變更為 確認原告吳榮芳對被告有派下權存在，與法尚無不合，應予 准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠被告明知原告吳祖峯、吳祖重、吳祖榆、吳祖璋、吳祖銓及 吳祖宣均是其派下員，有被告87年1 月編製之派下員名冊可 稽，且被告於訴訟中亦不否認，但於101 年間向新北市新店 區公所申報變動後之派下現員名冊，卻未將原告列入，有新 北市新店區公所101 年2 月3 日新北店民字第00000000000- 0 號公告之被告變動後派下現員名冊可參，經原告於101 年 2 月間發現後，於101 年2 月29日以存證信函向新北市新店 區公所及被告之主任委員吳振堵表達異議並要求補登記，但 被告不予置理，新北市新店區公所則指示原告依祭祀公業條 例第17條規定辦理補正漏列。而吳祖宣於本件訴訟繫屬中死 亡，本應由其全體繼承人繼承，但其繼承人中僅有原告吳榮 芳有共同祭祀之情形，故由原告吳榮芳繼承吳祖宣之派下權 ，而追加吳榮芳為原告。
㈡對被告抗辯所為陳述：被告辯稱其一開始向主管機關報備登 記之派下員，是經派下員大會決議，由派下七大房每房各推 二位代表登記，故僅登記14位派下員，之後增為22位則因繼 承而來，多年來派下員都沒有意見，原告之父親在世時每一 年參加家族聚會，也都沒有異議，並提出其於101 年4 月30 日向新北市新店區公所申報之管理規約作為依據。被告另抗 辯不否認原告為其派下員，仍有派下員權利，但稱原告無提 出本件確認訴訟之利益云云。然：
⒈被告未能提出曾召開全體派下員大會決議由七大房每房各推 二位代表列冊向主管機關登記之證據，以實其說，所辯顯不 足信。事實上乃是當時之管理人自行作主，僅向主管機關申 報14名派下員而已。至於被告所提101 年4 月30日之管理規 約，則係由其向主管機關申報列冊之22位派下員訂立，並未 通知全體派下員開會通過，不生效力。
⒉證人吳祖濤是以被告連絡處名義於101 年8 月間通知各宗親 祭祖之聯絡人，渠與被告關係密切，立場有偏頗被告之虞， 是其證言不能遽信。渠雖證稱派下員大會曾有此決議，卻又 稱伊不知道當初為何決議不將全部吳姓子孫的名字列入，每 房只派兩人，伊沒有參與開會等語，則渠既然未參與開會， 也不知為何決議每房只推派二人登記之原因，卻稱派下員大 會有此決議，前後矛盾，顯是附和被告之詞，不足採信。 ⒊依祭祀公業條例第3 條第4 項規定「派下員」是指祭祀公業 之設立人及繼承其派下權之人，「派下全員」指祭祀公業或 祭祀公業法人自設立起至目前為止之全體派下員，「派下現 員」是指祭祀公業目前仍存在之派下員。而在祭祀公業條例 公布施行前，依過去之慣例，祭祀公業申報時，也必須檢附 派下全員名冊，但53年間被告之管理人向主管機關申報時， 明知派下員眾多，卻只列14名，明顯故意漏列，其他為數眾 多未被申報列入之派下員，也完全不知未被列入申報。而在 祭祀公業條例正式實施後，被告於101 年申報變動後之派下 員名冊，也未依法將其餘未被列入之派下員申報列入，明顯 與法相違。
⒋原告只知被告有編製派下員名冊而已，並不知被告向主管機 關申報登記派下員名冊之情形如何，原告係在看到上揭新北 市新店區公所之公告，始知被告向主管機關申報變動後之派 下員只有列22名，因而提出異議。目前仍有許多未經申報入 冊之派下員，也都不知被告一開始向主管機關申報登記派下 員名冊只列14名而已。
⒌被告只是每年通知祭祀之時間，從未曾通知原告參加派下員 大會，證人吳祖濤雖稱有開過，但又稱忘記有無收到通知， 若知有開過，一定有收到通知，怎會忘記呢？是其所稱有開 過派下員大會云云，不足採信。事實上，被告從未曾召開全 體派下員大會，若有開會也僅是通知登記的22人參加而已， 其餘未被申報登記之派下員完全不知，也從未參與開會。至 少被告在變更登記為財團法人登記前，就未通知原告參與開 會行使派下員權利，則何來如被告所辯未經登記之派下員仍 得行使派下權利可言。
⒍被告於101 年4 月30日向新北市新店區公所申報之管理規約 ，係在原告向其表達異議後，始另行訂立為申報，該規約也 是完全由列冊之22名派下員決議訂立，並未通知未被申報登 記之其他派下員參與行使表決權，此情形與被告辯稱未登記 之派下員仍有派下權云云，也完全不符。且觀該規約內容， 竟明定管理人七名由七房各派一名代表，任期為終身職，而 目前申報之派下員只22名，一旦有死亡，也是由其繼承人接
替，如此一來，整個祭祀公業，完全由該22名派下員世襲把 持掌握，其他未經申報登記之派下員根本無從行使派下權， 顯非如被告所言未經登記之派下員仍有派下權利。 ⒎祭祀公業財產是屬全體派下員公同共有，其財產處理方式係 以向主管機關申報登記之派下現員過半數決議為之，此於祭 祀公業條例第50條明定，則未申報登記之派下員即無權參與 決議。
㈢綜上，若原告未被列入被告向新北市新店區公所申報之派下 現員名冊內，根本無法行使派下員權利，派下權因而受侵害 ，為此提起本件確認訴訟，以排除侵害等語。並為聲明：確 認原告對被告有派下權存在。
二、被告則以：
㈠被告並未否認原告吳祖峯、吳祖重、吳祖榆、吳祖璋、吳祖 銓及吳祖宣為吳延（廷）祿之後代，且為被告之派下員，故 原告提起本件確認訴訟並無確認利益。
㈡又原告吳祖峯、吳祖重、吳祖榆、吳祖璋、吳祖銓及吳祖宣 未列入公所備查之被告派下員名冊，係因被告於53年間向陽 明山管理局申報時，經派下員決議，由吳慶春、吳祖德、吳 祖得、吳祖壽、吳張盛、吳振木、吳用、吳祖盛、吳遠龍、 吳振生、吳振福、吳振塗、吳振堵、吳振燈等14人為派下員 代表，列為主管機關備查之派下員，但其餘派下員仍同享派 下權，並有53年2 月23日陽明山管理局備查之派下員名冊可 稽，40餘年來未列名於主管機關備查名冊之派下員，從未提 出異議，彼此相安無事。按原告之父或祖父既已同意由吳振 塗等代表登記為公所備查之派下員，而原告之派下權係因繼 承而來，於繼承派下權同時，應亦一併繼承該項派下員決議 之合同行為所生之法律效果，自不得請求列名為公所備查之 派下員，故其請求確認派下權存在，欲以之向公所申請補列 為派下員，並無確認利益，則原告之訴顯無理由等語，資為 答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益。」（最高法院52年台上字第1240 號判例要旨參照）。被告雖不爭執原告之派下員身分，但是 仍拒絕將原告列入派下員名冊，是原告法律上之地位確有不 安之狀態，得以藉由訴訟排除，是有確認利益。四、本院之判斷：
原告主張其為被告之派下員，然被告並未將其登記並陳報於 區公所之派下全員名冊，業據其提出戶籍謄本、繼承系統表 為證，且有祭祀公業吳以文變動後派下現員名冊及新北市新 店區公所以101 年12月5 日新北店民字第1012112736號函檢 送本院之被告設立迄今歷屆報備資料在卷可稽，並為被告所 不爭執，惟被告抗辯：52年間派下員大會決議每房派二位代 表為登記，多年來並無人異議，原告之父或祖父既已同意由 吳振塗等代表登記為公所備查之派下員，而原告之派下權係 因繼承而來，於繼承派下權同時，亦一併繼承該項派下員決 議之合同行為所生之法律效果，自不得請求列名為公所備查 之派下員云云。經查：
㈠按祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害 關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數 之同意書，並敘明理由，報經公所公告三十日無人異議後， 更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權 之訴，公所應依法院確定判決辦理。祭祀公業條例第17條規 定有明文。又按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員 依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其 男系子孫（含養子）。本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業 法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀 者列為派下員。祭祀公業條例第4 條第1 項、第5 條分別定 有明文。而前開條例業經行政院依該條例第60條之授權於97 年5 月19日以行政院院臺秘字第0970018139號令發布定自97 年7 月1 日施行。
㈡被告抗辯52年間派下員大會決議每房派二位代表為登記，多 年來並無人異議，而且原告之父或祖父既已同意由吳振塗等 人代表登記為公所備查之派下員，而原告之派下權係因繼承 而來，於繼承派下權同時，亦一併繼承該項派下員決議之合 同行為所生之法律效果，自不得請求列名為公所備查之派下 員云云，為原告所否認。證人吳祖濤到庭證稱：我是被告之 派下員，但是沒有登記，正式登記只有14名派下員而已，在 52年間有開會決定一房推派二人登記為派下員，總共有七房 ，所以登記14人，我雖沒有登記，但實際上仍享有派下權， 也有在祭拜，而且被告也會1 年通知兩次要祭拜的事宜，至 於登記只是為了政府的登記，其他人雖然亦未登記，但仍有 派下權，於93年間上揭14名登記之派下員中已有9 人過世， 現在已經有20幾人登記繼承派下權，因為派下員中有人過世 ，且依政府規定，其繼承之男系子孫均有派下權，所以現在 才變成20幾人，我不知道為何當初決議不將全部男系子孫的 名字列入，而每房只列2 人，我不知道，我沒參與開會，我
只是陪我父親去開會，我雖有在場但我不能發言，我也不知 道參與開會的有幾人，我也不記得有無開會紀錄，目前被告 內部派下員名冊仍有原告之名字，也會通知他們祭祖，但政 府的名冊沒有原告的名字，每次祭完祖後會開會，但是有7 個管理員開會，並非由全體派下員開會等語。可知證人吳祖 濤雖有參與52年間之會議，但其就該次會議參與者為何人？ 是否為全體派下員會議等事項均稱不記得或不知道，則被告 是否經全體派下員大會決議以每房推派代表二人為登記，以 及原告之祖父或父親是否有同意每房以推派代表方式登記為 派下員等情，仍有存疑？且依新北市新店區公所以101 年12 月5 日新北店民字第1012112736號函檢送至本院之被告於53 年申請核准登記時所附之資料，亦無原告所述之派下員大會 之會議紀錄。況原告向新北市新店區公所申報之派下員名冊 並非全體派下員，此為兩造所不爭執，亦為證人吳祖濤證述 明確。依祭祀公業條例第4 條第1 項規定，本條例施行前已 存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規 定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。且證人吳 祖濤證述被告派下員之繼承係以男系子孫為派下員等語明確 。而原告吳祖重、吳祖峯及吳祖宣之父為吳振樟，原告吳祖 榆、吳祖璋、吳祖銓之父為吳振總，且吳振總、吳振樟、吳 振塗為兄弟，渠等之父均為吳芳點、祖父為吳嘉杭、曾祖父 為吳長扶、曾曾祖父為吳永環，又吳永環之父即為五房吳文 滿，此有祖譜、戶籍謄本在卷可參，被告亦不否認原告為其 派下員。另按派下權之喪失，除基於派下之意思予以處分或 讓與，抑或派下死亡外，須因規約或慣例，定有「除名」之 制度，依除名之程序處理，方得喪失派下權（參臺灣民事習 慣調查報告，法務部編印，第784 頁) ，惟被告並未提出派 下除名之規定，而被告亦未主張並舉證該公業確有除名之慣 例。是被告公業規約或慣例既無「除名」之制度，縱使有異 議逾期或未提出異議者，應不構成派下權喪失。至於其他為 被告之派下員但未被列入派下員清冊者是否主張權利，原告 無法為他人主張，被告以此拒絕辦理原告列為派下員，實屬 無據。
五、至原告吳榮芳為吳祖宣之男系子孫，吳祖宣於101 年12月30 日死亡，於前揭祭祀公業條例施行後死亡，原告吳榮芳為吳 祖宣之繼承人，原告吳榮芳亦有共同祭祀之情事，被告並不 爭執，依祭祀公業條例第5 條規定，原告吳榮芳對被告有派 下權存在。
六、原告據以提起本訴，請求確認對被告派下權存在，即無不合 ，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第二庭 法 官 陳月雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 卓怡芳