臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第一九一號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第
四五○號中華民國八十七年九月七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察
署八十七年度偵字第二九八四號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、被告甲○○於八十七年四月十八日上午八時許（公訴人誤繕為下午），僱請不知 情之怪手在屏東縣滿州鄉○○○段一三九一地號國有山坡地內，擅自闢建長度約 二百公尺、寬度約二十至三十公尺之道路，以供其汽車通行之用，認被告甲○○ 涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌。二、公訴人認被告甲○○涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌，係以右 揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，復有現場照片三張及地籍圖、等高線圖各一 紙在卷可稽，被告犯嫌堪以認定，為所憑之論據。訊據被告甲○○堅決否認涉有 右揭犯行，辯稱：伊並無違反山坡地保育利用條例，屏東縣滿州鄉○○○段一三 九一地號山坡地之前為六五０地號，係伊父親蔡利成以叔叔蔡利章之名義共同向 屏東縣政府承租，由伊繼承，伊有繼續繳納租金，因為伊父親蓋了房子在那邊， 小時候就住在那邊，在那邊開墾養家，伊僅是整修道路而已，原來係林地載木材 出去之牛車路，伊將之整修路寬一點點而已，並非伊所開之路，且尚未整修完成 等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院分別著有二十九年上字第三一○ 五號及同院四十年台上字第八十六號判例意旨可資參照。是無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑 之存在時，即無從為有罪之認定，若不能證明被告犯罪者，即應依刑事訴訟法第 三百零一條第一項之規定，諭知被告無罪之判決，合先敘明。四、本院查：山坡地保育利用條例第十條規定「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾 殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。」故在他人所有之山 坡地內不得為擅自之墾殖、占用或從事該條例第九條第一款至第九款之開發、經 營或使用之行為，並不包含山坡地之所有人及經其同意之經營人或使用人，此觀 之該條條文所稱「在．．．他人山坡地內．．．」之規定可知，故他人經山坡地 所有人之同意而為第十條之墾殖等行為時，自不該當該條「擅自」之構成要件， 而無依同條例第三十四條處罰之可能。又同條例第三十四條第一項之罪，係刑法
第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源 而擅自墾殖、占用或從事該條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用始得 成立，如因所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源違反約定使用方法而開發 、經營或使用，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第二十五條所規定超限使 用之問題，依該條例第三十五條或水土保持法第三十三條之規定雖得處以行政罰 鍰，惟究難成立上開罪名（參閱最高法院著有八十二年台上字第一六二二、三一 三三號、八十三年度台上字第一七○號、八十四年台上字第二一三二、三六七四 、六四一六號、八十五年度台上字第一六一三、四○二三號、八十六年度台上字 第二九五六、五○八五號判決意旨、司法院第四十五期司法業務研究會法律問題 研究結論、刑事法律專題研究 (十七)(89 年6月版)第103-106頁）。故山坡地保 育利用條例第三十四條規定：「在公有或他人山坡地內擅自墾殖、占用或從事同 條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用者，處六月以上五年以下有期徒 刑，得併科新台幣六十萬元以下之罰金」，係對無使用權人所設處罰規定，為刑 法上竊佔罪之特別規定。依屏東縣政府八十三年三月七日八十三屏府地籍字第三 ○八三二號函載：「上開射麻裡段九七七、九七八、九七九、一四六二、一四六 三、一四六四、一三九一、一三九二等八筆土地．．．其原承租人蔡利章、蔡利 成死亡，現使用人即繼承人除李蔡和外，尚有蔡恆榮、甲○○、蔡江會、蔡江長 、吳蔡玉蘭、蔡江濱等兄弟共同經營使用．．．．」（見八十七年偵字第二九八 四號卷第十四頁背面），而被告甲○○之父蔡利成早在民國四十四年十一月七日 即設籍於屏東縣滿州鄉○○村○○鄰○○路四十三號（原屏東縣滿州鄉○○村○ ○鄰○○路四十六之一號），亦有戶籍謄本一紙在卷可憑（見八十七年偵字第二 九八四號卷第十六頁），又上開土地之租金係由被告甲○○繳納，亦有被告甲○ ○於本院審理時所提出之屏東縣政府八十二年、八十三年、八十四年、八十五年 、八十六年、八十七年全期公有土地佃租收入繳款書影本五紙在卷足稽，顯見被 告甲○○對上開山坡地確有正當使用權源（證人即被告之妹、妹婿王蔡錦仔、王 暮生於警訊時雖稱上開土地係被告之弟蔡江長「所有」或「承租」, 惟不影響被 告因繼承關係而有正當使用權源之認定），雖被告甲○○違反規定修建道路，未 先擬水土保持計劃，送請主管機關核定，應受行政罰鍰之處罰（被告甲○○已因 此經屏東縣政府處分罰鍰新台幣十萬元，並已繳納完畢），惟究與山坡地保育利 用條例第三十四條第一項：「在公有或他人山坡地內『擅自』墾殖、占用或從事 同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用者」之構成要件不符，自不得 遽以此項罪責相繩。此外，復查無其他證據足資證明被告甲○○有公訴人所指之 違反山坡地保育利用條例之犯行，應認不能證明被告犯罪。五、原審疏未詳查，遽為被告甲○○有罪之判決，顯有未洽。被告甲○○上訴意旨， 否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告甲 ○○無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 莊崑山
法官 陳中和
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 梁美姿
中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日
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