臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第一六九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 陳里己
蔡淑媛
歐陽志
右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一五九
七號中華民國八十九年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察
署八十九年度偵字第一二三三０號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○、乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，甲○○處有期徒刑拾月，乙○○累犯，處有期徒刑捌月，扣案之大衛杜夫牌洋菸壹仟伍佰包、七星牌洋菸拾柒萬陸仟貳佰包、萬寶路牌洋菸壹萬壹千包均沒收。
事 實
一、甲○○（曾於民國八十一年間因懲治走私條例案件，經台灣澎湖地方法院判處有 期徒刑六月，緩刑三年確定）為高雄籍「豐滿順」號漁船船長，乙○○與已判刑 確定之林志忠、楊財均為該漁船船員，乙○○曾於八十七年間因違反能源管理法 案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十七年六月二十五日 執行完畢，仍不知悔改。甲○○、乙○○及林志忠、楊財四人，於八十九年五月 二十九日十三時許，由高雄港中和漁檢站申請出港，至七美海域作業，同日二十 二時三十分許，因漁獲不佳，遂停止下網，船員休息，船舶放流，至三十日凌晨 一時許，適在東經十八度四十分北緯二十二度四十五分海域，遇有不詳鐵殼船， 上有二十餘名不詳姓名之成年人，該二十餘名之人原與綽號阿發之不詳姓名男子 ，共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，欲將完稅價格共計二百六十四萬九千 四百九十四元（已逾公告數額十萬元）之大衛杜夫牌洋菸一千五百包、七星牌洋 菸牌十五萬二千二百包、萬寶路牌洋菸一萬一千包及仿冒之七星牌洋菸二萬四千 包於八十九年五月三十日一時許，私運入境，甲○○、乙○○與楊財、林志忠等 四人，明知該鐵殼船上所載運之未稅香菸係屬管制物品，竟與該鐵殼船之二十餘 人及阿發等成年男人，共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，以新台幣（下同 ）十萬元之代價受該不詳鐵殼船人員之委託，提供該漁船之密艙供藏放未稅洋菸 ，預定載往紅毛港，以供阿發之人前至領取，洋菸藏妥後，猶在附近海域下網作 業，為警於同年月三十一日三時許，在高雄港中和安檢碼頭查獲，並扣得上開未 稅洋菸共計十八萬八千七百包。
二、案經內政部警政署高雄港務警察所移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、訊之上訴人甲○○、乙○○均否認犯走私罪，上訴人甲○○辯稱渠等係八十九年 五月二十九日十時（晚上）三十分許，在東經一一八度四十分，北緯二十二度四 十五分之海域作業，於七美海域附近發現有一艘船發出求救訊號及信號彈，被告 開約二個半鐘頭於一時許，到達東經一一九度五分、北緯二十三度五分之海域， 發現該處停一艘鐵殼船，待被告駛近該船，即有七、八名船員跳上船，表示船艙 漏水，將船上貨品搬至被告船艙之密窩，恐嚇稱被告之船要進港，如自動報案或 被查獲時主動告知警方，一定沒命，並在後面跟蹤，被告終日與海為伍，畏懼怕 再被遇上，始被逼為之，又被告為警查獲雖未向警方告稱被逼走私，惟查獲本案 出力之警員達四十六人，被告怎知向何人述說？另東經一一九度五分、北緯二十 三度五分係在我國十二浬領海範圍外，但在二十四浬鄰接區內，仍屬我國政府法 令保護範圍之所及，尚與懲治走私條例第二條所稱私運進口有間，應屬同法第三 條之運送走私物品罪；另被告乙○○辯稱當時正在睡覺，船長將伊叫醒，起來， 即發覺有很多人跳到船上，船長囑其三名船員到後面，不要跟那些人起衝突，被 告乙○○起先不知對方將香菸搬至船上，係後來才知道，被告乙○○充其量只事 後共犯，何況該批貨物既已被搬上船，被告又不能不回航，是被告乙○○於進港 時知情，亦不能遽認係共同正犯云云。
二、惟查：
（一）被告二人與楊財、林志忠，四人共駕（搭）豐滿順號漁船，於八十九年五月二 十九日十三時許，由高雄港中和漁檢站申請出港，至七美海域作業，同日二十 二時三十分許，因漁獲不佳，遂停止下網，船員休息，船舶放流等事實，業據 乙○○、林志忠、楊財於警訊時供述明確，並有機漁船進出港檢查表在卷可憑 ；又被告等係在三十日凌晨一時許，在東經一百十八度四十分北緯二十二度四 十五分海域，與不詳鐵殼船接觸，亦經被告於原審供承不諱（見原審卷五十一 頁，起訴書所載東經十八度四十分係屬誤載），被告莊進順雖辯稱其於警訊時 有提到在東經一百十八度四十分北緯二十二度四十五分海域，接到求救訊號， 始開船約二個半小時，前去救援，惟證人林東茂即製作筆錄之警員於本院到庭 結證警訊時被告並未說有接到求救訊號，再開往救援之情節，且觀楊財、林志 忠、及乙○○三人亦均未供稱有收到求救訊號情事，乙○○更於警訊中供稱於 五月二十九日二十二時三十分許，因捕獲魚量不佳，只好讓船隻放流等語，若 甲○○當時有開船至東經一一九度五分、北緯二十三度五分求援，乙○○當時 即應知悉，何於卻未於警、偵、原審及本院前審中均未述及，即被告甲○○於 偵查中亦稱警訊實在（即在東經一百十八度四十分北緯二十二度四十五分海域 ，與不詳鐵殼船接觸；筆錄記載東經十八度四十分係誤寫），被告甲○○所辯 二十二時三十分許，有收到求救訊號，開船至東經一一九度五分、北緯二十三 度五分與鐵殼船接觸云云，與其前供述不符，亦與乙○○所述未合，不足採信 ，雖證人鍾浩榮於本院前審證稱當時船長說是那艘船求救，他們把船靠過去， 惟此亦不足以證明被告甲○○當時有接到求救訊號並駕船約二個半小時前往東 經一一九度五分、北緯二十三度五分救援。
（二）再被告私運洋菸入境為警查獲之事實，亦据上訴人甲○○於原審坦承「（扣案 之洋菸從何船搬過來的？）是一不知情的船向我們求救，然後就將東西丟過來
，說要十萬元僱用我將東西載進來，入港時就有人拿十萬元給我」、「（問： 對方答應付的十萬元，打算如何分？）還沒拿到沒有打算」、「（問：會不會 分給三位船員）會」（見原審卷第四十一頁、四十二頁），於本院前審審理時 亦坦承「他們叫我把貨走進來，叫我把貨交給一個阿發的人」（本院上訴卷第 八二頁）等語不諱；另被告乙○○雖辯稱不知情，惟其於原審審理中供稱對起 訴之犯罪事實無意見，亦坦承有私運未稅洋菸之情事，堪信上訴人甲○○、乙 ○○之前揭自白與事實相符。
（三）被告甲○○雖辯稱係被鐵殼船逼迫，被告乙○○雖辯稱不知情云云，惟查①被 告於返抵高雄中和安檢所後，經警上船檢查，已找尋一個多小時，被告在警方 找尋過程中，均未主動講出有被脅迫或走私香菸之情事，係警方主動找到，且 直至查獲後才講被另一艘船逼迫帶貨進來，此業據警員鍾浩榮、吳文瑞於本院 前審證述明確，若被告甲○○真係被逼迫，被告乙○○事先不知情，無走私犯 意聯絡，何以不於進港時立刻向警方報告？②被告乙○○於警訊時供稱「大概 是五月三十日凌晨一時許，開始接駁，至當日天將近亮時，裝載完畢」、「（ 豐滿順漁船於接駁未稅洋菸後是否直接駛往高雄？）船長叫我們繼續在該海域 （七美）捕魚作業，至三十日晚約七、八點鐘返抵高雄中和安檢所於三十一日 早三時許始被查獲」，並未供稱該鐵殼船在後跟蹤，且若該鐵殼船有漏水情事 ，事關鐵殼船會沈沒、船員有生命之危，則依常理，必將儘速返港修理，豈能 於接駁香菸後，猶從容等待被告繼續捕魚，直至三十日晚上七、八時始跟蹤被 告之船駛返高雄？是被告甲○○所稱該鐵殼船在後跟蹤云云，顯與事理有違。 ③證人即巡佐鍾浩榮在原審陳稱：「我們之前就接獲情報，等這艘船於八十九 年五月三十一日三時進港後我們就上船去查，吳文瑞、鄭榮賓二位警員至船艙 內查獲香菸」等語明確（見八十九年八月四日原審訊問筆錄），又上訴人進港 後，並未主動講船上有私貨，是警察找了一個多小時，才找到密窩出入口，並 向甲○○稱是要他們自己開還是要警方破壞，甲○○始找大副拿「儀器」來開 門，並經証人即警員鍾浩榮、吳文瑞、鄭榮賓陳述明確（見八十九年十二月廿 七日本院前審訊問筆錄）。被告乙○○於本院前審亦供稱係伊開房間門（即密 窩）給警方進去等語；足證該密窩至為隱密，且開啟不易，若非被告等有意提 供該密窩藏匿香菸，該鐵殼船之船員何能知悉密窩之存在，並將密窩開啟後， 把香菸堆放於密窩中？又該鐵殼船之船員係將一箱箱之洋菸搬至被告船上，其 過程長達二、三小時之久，被告曾進順、及楊財、林志忠均係船上，當有目賭 搬運過程，且已判決確定之共同被告林志忠、亦分別於警訊時供稱「船上有七 八名陌生人跳到我入門的船上：：就開始把一箱箱用防水袋包裝的東西搬到船 上，：：後來我問船長是什麼東西，他才告訴我是未稅洋菸：：」，足證甲○ ○在船上曾告知林志忠係未稅洋菸，被告乙○○及楊財均同在船上，又豈會不 知？此外，參酌被告乙○○於警訊供稱「那時侯：：只看見對方船員將一箱一 箱的東西搬至機艙內」、「大概是由五月三十日凌晨一時許開始接駁，至當日 天將近亮時，裝載完畢，事後船長叫我不要問太多」等語，顯見乙○○亦知該 箱裝之洋菸係屬非法之搬運之物品，否則甲○○豈會要其不要問太多？又參酌 被告甲○○供稱十萬元所得會分給乙○○等三人，以及前述乙○○、林志忠、
楊財等如未有私運未稅香菸之犯意，則在進港為警查緝時，豈有不對警自白以 洗刷自己嫌疑之理？是被告乙○○、與被告甲○○及楊財、林志忠間對該次私 運未稅洋菸，彼此間即屬知悉且有犯意聯絡至為明確。又被告雖稱查緝本案警 員多達四十多人，不知向何人說起，惟若確有被逼或未參與私運之共同犯意， 則向任何一位警員均可說明，豈能以警員太多即謂不知向何人述說之理，被告 所辯不足採信。被告甲○○、乙○○與楊財、林志忠等四人對私運本件未稅洋 菸，均已知悉，且均有犯意聯絡亦堪認定。
三、再查洋菸業經行政院公告係屬丙項管制進口物品之一，一次私運洋菸，其總額由 海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者，即屬管制進口物品，本件 被告私運之洋菸共計十八萬八千七百包，完稅價格共計二百六十四萬九千四百九 十四元，有財政部高雄關稅局九十年六月一日關緝字第九００六０五一一號函在 卷可憑，自屬經行政院公告之管制進口物品，復查東經一一八度四十、北緯二十 二度四十八分海域距我國第一批領海基點澎湖縣貓嶼至七美嶼間基線段約四十七 浬，依據中華民國領海及鄰接區法第三條、第十四條及中華民國專屬經濟海域及 大陸礁層法第二條規定，該海域在我國十二浬領海範圍及二十四浬鄰接區外，但 在二百浬專屬經濟海域內，此有內政部九十年六月十八日台（九十）內地字第九 ０七三一七八號函在卷可憑；按懲治走私條例第二條第一項所謂之私運管制物品 進口，係指由國外私運管制物品進入我國國境而言，而我國國境，在海上之延伸 長度為十二海浬，本件被告既係自距我國第一批領海基點澎湖縣貓嶼至七美嶼間 基線段約十九浬之東經一一九度五分、北緯二十三度五分海域，私運管制進口物 品未稅洋菸進港，自屬懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數 額罪，被告辯稱係在東經一百一十九度五分、北緯二十三度五分載運未稅洋菸， 該處尚在我國政府法令保護範圍之所及之地點，僅構成懲治走私條例第三條之運 送走私物品罪云云；亦不足採。
四、末查被告甲○○、乙○○及船員楊財、林志忠明知該鐵殼船之二十餘人，所僱請 渠等自我國領海十二海浬外運送入境之物品，係屬管制進口之未稅洋菸，竟予運 送入境，並準備交予阿發之人，該二十餘人及阿發之人實係先前即有共同謀議欲 行載運扣案之未稅洋菸入境，嗣該二十餘人於領海十二海浬，以十萬元要被告等 載運入境，被告等亦明知其事，竟提供密窩供裝置香菸，且實施私運管制物品進 口之構成要件之行為，被告等與鐵殼船之二十餘人及阿發之男子間有犯意聯絡及 行為分擔，至為明確（被告等與阿發間雖未有接觸，惟該名阿發之人與鐵殼船上 二十人餘人有犯意聯絡，該二十餘人復與被告有犯意聯絡，被告等與阿發間係屬 間接共同正犯，亦有犯意之聯絡）。
五、此外復有如事實欄所載之未稅洋菸扣案及現場照片六張在卷可資佐証，而扣案洋 菸中雖有七星牌洋菸二萬四千包貼有台灣省菸酒公賣局專賣憑證及行政院規定之 警語，然該等洋菸經取樣送傑太日菸國際股份有限公司鑑識結果係屬仿冒品，此 有八十九年八月二十二日八九公高局查字第０五二五四號台灣省菸酒公賣局高雄 分局函送之該公司書面文件一紙在卷可參，是該等洋菸亦屬未稅洋菸無訛；本件 事證明確，上訴人甲○○、乙○○嗣後翻異否認犯罪，係卸責之詞，不足採信， 其等犯行已堪認定。
六、被告甲○○、乙○○共同私運完稅價格逾公告數額十萬元之管制進口物品之洋菸 ，核其等所為，均係犯懲治走私條例第二條第一項私運管制進口逾公告數額罪。 上訴人甲○○、乙○○二人與共同被告林志忠、楊財與不詳鐵殼船上二十餘名及 阿發不詳姓名之成年人，就上開行為有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 至上訴人甲○○、乙○○私運進口之七星牌洋菸中雖有二萬四千包係屬仿冒，然 並無證據證明被告四人對該等洋菸為仿冒品有所認識，自無違反商標法第六十三 條之輸入仿冒商標品罪，附此敘明。上訴人乙○○曾於八十七年間因違反能源管 理法案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十七年六月二十 五日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依法加重其刑。
七、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查①被告甲○○、乙○○與鐵殼船之 二十餘名之人以及阿發之不詳姓名之人，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯，原審未論及被告與阿發之人為共同正犯，即有未當，②本件被告私運之未稅 洋菸，完稅價格，自當以主管機關財政部高雄關稅局函釋為基準，原審以內政部 警政署高雄港務警所經濟組迴文單之記載，認定二百六十七萬七千四百二十元， 亦有未當，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既 有可議，自應予撤銷改判，審酌上訴人甲○○係船長，其有走私前科，上訴人乙 ○○曾犯違反能源管理法案件，其等走私物品達二百六十餘萬元，及其等犯罪之 動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害、犯罪後之態度及對國家稅收足 生影響等一切情狀，量處上訴人甲○○有期徒刑十月，上訴人乙○○有期徒刑八 月。扣案之仿冒七星牌（Mild Seven）未稅洋菸二萬四千包，及七星牌（Mild Seven）洋菸十三萬七千包、萬寶路牌洋菸一萬一千包、七星牌（Seven Stars） 洋菸一萬五千二百包、大衛杜夫牌洋菸一千五百包，雖非上訴人等所有，然為共 犯阿發之貨主所有，且為渠等共同犯罪所得之物，基於共同犯罪行為應由共犯各 負全部責任理論，仍應依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收。另「豐滿 順」號漁船雖為被告供犯罪所用，然為船東蔡進居所有，既非被告所有之物，且 非違禁物，爰不予沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘
法官 趙文淵
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 高惠珠
中 華 民 國 九十 年 七 月 十六 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第二條第一項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
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