臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第八四六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 莊雯琇
林樹根
邱麗妃
右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易緝字第三七一號中華
民國九十年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年
度偵字第一○六四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。賭資新台幣伍拾肆萬玖仟元、無線電對講機貳台、天九牌壹付、骰子伍拾粒均沒收。 事 實
一、甲○○與洪燦輝、陳裕隆、劉素花、王儉（以上四人業經原審判決確定）共同基 於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，於民國八十七年五月五日廿三時許，以天九牌 為賭具，及以洪燦輝租得之高雄市○○路一九一號（起訴書誤繕一九九號）地下 室為賭博埸所，提供賭客陳瑞豐、趙明峰、陳金福、陳科銘、許智評、洪志成、 林來福、蔡天恩、許萬福、陳丁川、林文壽、謝寶琴、孫素花、廖善、黃素珠、 邵貴英、謝金花、李黃碧玉、王秀霞、呂珠花、楊貴琦、張麗麗、陳明輝、吳瑞 麗、黃玉珠、莊孟得、陳清課、翁進忠、黃俊男等人（以上賭客均由公訴人另為 不起訴之處分）賭博財物（即由賭客輪流作莊，由其餘賭客以現金下住，持天九 牌以點數比大小），每日並由洪燦輝抽頭新台幣（下同）二千元，同時僱用陳裕 隆擔任現場把風，劉素花負責洗牌、清場，王儉則在高雄市○○○路中正文化中 心旁之木瓜牛奶店負責招徠賭客入場聚賭。嗣於翌日一時五分，在上址為警查獲 ，並扣得洪燦輝所有供其聚賭犯罪所用之無線電對講機二台、天九牌一付、骰子 五十粒及賭資五十四萬九千元（起訴書誤繕為十四萬九千元）。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○否認有何前揭共同賭博犯行，辯稱伊綽號是「木瓜」沒錯，應該 是很多人都有這個綽號，伊不認識洪燦輝，也不認識起訴判決所述的共犯及賭客 ，伊未與洪燦輝共同經營開設賭場云云。惟查： ㈠共同被告洪燦輝於偵查初訊業已供明「問：你與甲○○僱用王儉、陳裕隆、劉素 花擔任把風等工作，讓翁進忠等二十九人在武廟路一九一號地下室賭天九牌否？ 答：是的。」等語（見偵卷第二八頁反面），又賭客謝寶琴於警訊中指證「主持 人係綽號「大頭輝」及「木瓜」之人，並指認「木瓜」就是被告甲○○（見警卷 第四十頁），雖證人謝寶琴於原審中經傳拘無著，但證人謝寶琴既知被告甲○○ 綽號「木瓜」，足徵證人應對被告有所知悉，自不能僅因該賭場僅經營二、三小 時，即為警查獲，則謂證人謝寶琴於警訊指訴證詞不可採；另賭客廖善、謝金花 於警訊亦供述「主持人是綽號「木瓜」之人」等語（見警卷第四八、五四頁），
此外右揭時、地，賭客如何在場賭博及當日由陳裕隆負責把風、劉素花負責洗牌 ，王檢負責招攬賭客等情，亦據同案被告洪燦輝、陳裕隆、劉素花、王儉於警訊 坦承不諱，核與參與賭博之賭客翁進忠、陳瑞豐、趙明峰、陳金福、陳科銘、許 智評、洪志威、林來福、蔡天恩、許萬福、陳丁川、林文壽、孫素貞、黃素珠、 邵貴英、李黃碧玉、王秀霞、呂珠花、張麗麗、陳明輝、黃玉珠、莊孟得、陳清 課、黃俊勇等人於警訊所述情節相符，復有賭資五十四萬九千元、無線電對講機 二台、天九牌一付、骰子五十粒扣案及現場照片（見偵卷第六八至七一頁）在卷 可稽。
㈡同案被告陳裕隆、劉素花、王儉固於警訊時均稱主持人係洪燦輝一人，另同案被 告劉素花於原審調查時亦證稱「（與甲○○關係？）不認識。洪燦輝是我朋友， 叫我過去。」、「（去木瓜是誰？）不認識。」、「（去做什麼事？）洗牌。」 、「我在洗牌，是洪燦輝叫我抽的」等語（見原審易字卷第六四頁），又同案被 告洪燦輝警訊中僅供稱「該賭場主持人是我，現場沒有把風人員，係我於八十七 年五月五日向一樓洗衣店老闆娘承租該地下室，每個月租金新台幣捌仟元，該賭 場係由我負責抽頭，每天抽頭二千元，現場查獲賭具等物均是由我購買」等語（ 見警卷第六、七頁），均未提及其有與他人或被告甲○○合夥開設賭場，且於偵 查中對於其二人如何合夥經營賭場、何時經營、出資情形、如何分配抽頭等情事 亦未提及，此外警訊卷附房屋租賃契約書（見警卷第一七九頁）僅足以證明承租 人亦係同案被告洪燦輝而非被告甲○○等情云云，然同案被告洪燦輝、陳裕隆、 劉素花、王儉於本件經檢察官起訴後第一次於原審訊問時，則就起訴事實（即指 被告甲○○與洪燦輝係共同意圖營利而聚眾賭博一節）均供稱「沒有意見，都實 在」等語（見原審易字卷第五四頁），則上開同案被告等人於警訊、偵查中縱未 言明被告甲○○係屬共犯，應係迴護之舉，自難遽認同案被告洪燦輝於偵查中之 供述有何瑕疵，另同案被告洪燦輝既於為警查獲時在場，堪認賭局現場係由洪燦 輝負責，是賭場處所由其出面承租，亦合於常情，則上述情節均難採為有利於被 告之證據認定。至於被告甲○○於本院聲請傳喚同案被告洪燦輝到庭對質部分， 經按址傳喚結果，同案被告洪燦輝並未到庭，而此部份待證事實已臻明確，本院 認已無再予傳喚調查之必要，附此敘明。
㈢上開賭客等人其中雖有稱主持人係洪燦輝或稱不知主持人為何人，或聽說是「木 瓜」主持，且未指認被告甲○○為主持人之一等情，但以賭場本係非法場所，且 甫於該處聚賭，則在場賭客有人未能明確指證被告甲○○亦係主持人，亦合常情 ；又證人廖善於原審所證「（問：妳在警訊筆錄內陳述是否實在？提示警卷並告 以要旨？）當時我未陳述有綽號「木瓜」這個人，我不認識字，當時警察亦未念 筆錄的內容給我聽，上面的名字是我簽的，我的名字我會寫。當初我只知道主持 人叫「阿輝」，是他帶我去賭博」等語（見原審易緝卷第八九頁），及證人謝金 花於原審證稱「（問：妳在警訊中為何指認木瓜、大頭輝是主持人？）我不認識 他們，當時警察叫我簽名我就簽名了」云云（見原審易緝卷第一０四頁），惟證 人廖善及謝金花於案發當時既曾指證賭場主持人「木瓜」一節，且該綽號復與被 告甲○○自承之綽號相同，又此等指證情節與同案被告洪燦輝於偵查初訊所供內 容相符，自以證人廖善及謝金花警訊初供為真實可採，渠等嗣於原審所為否認曾
於警訊指證之說，純屬事後迴護被告飾詞，自不得以原審證言業已具結，遽予採 信，是證人廖善及謝金花於原審所為證詞，亦難憑為有利於被告之證據。 ㈣證人即承辦員警劉昭仁於原審證稱「問：你當初的筆錄為何這麼製作？（提示警 卷筆錄並告以要旨），答：當初我們組長調口卡讓我指認，問我認不認識甲○○ ，我說我認識他，他並叫我問這些問題，我才問這些問題」（見原審易緝卷第九 九頁），證人即承辦員警汪忠榮亦於原審證稱「問：如何認定木瓜是主持人之一 ？，答：因賭徒有指認他，其中有一個叫謝寶琴有指認他，警員劉昭仁亦認識他 ，調出口卡才指認是被告甲○○，只有謝寶琴有指認，其他部分的賭徒都說有聽 過不認識，只說是木瓜與大頭輝共同主持的」（見原審易緝卷第一０四頁）。是 參酌查獲本件之員警劉昭仁、汪忠榮上開證詞，益徵證人謝寶琴警訊指證被告甲 ○○一節，尚非子虛。
㈤綜上所述，被告所辯上情，純屬推諉卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告 共同賭博犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪， 被告與原審同案被告洪燦輝、陳裕隆、劉素花、王儉等人間，均有犯意聯絡及行 為之分擔，為共同正犯。又被告所犯上開二罪，係一行為所犯，應論以想像競合 犯，從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處（司法院七九、七、九廳刑二字第四二五 五號函附法律問題研究意見參照）。爰審酌被告犯罪動機為圖一己私利、聚眾賭 博時間雖不長，但賭客達二十九人之犯罪情節，及犯後否認犯行等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又查刑法第四十一條業 經總統於九十年一月十日修正公佈施行，於同年月十二日生效，被告犯罪時間雖 在上開條文修正生效前，然經比較新舊法律之規定，新修正之條文對於易科罰金 之條件有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，自應依新修正之刑法第四 十一條第一項為易科罰金之依據。末查扣案無線電對講機二台、天九牌一付、骰 子五十粒，為共同被告洪燦輝所有，業據其供明在卷，即屬共犯所有供犯罪所用 之物，另扣案賭資五十四萬九千元（公訴人誤為十四萬五千元，見偵卷第七頁所 附台灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單），係屬被告等人因犯罪所用及所得之 物，均併依刑法第三十八條第一項第二、三款規定宣告沒收。三、原審未予詳查本案相關之直接與間接證據，遽信被告甲○○所辯而諭知無罪之判 決，即有未洽。上訴人上訴指摘原判決不當為有理由，自應予以撤銷改判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百六十八條、第五十五條前段、修正後第四十一條第一項、第三十八條第一項第二、三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 陳啟造
法官 張意聰
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
Ｋ