臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第八四一號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 顏宏斌
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第三六０九號中華
民國九十年三月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年
度偵續一字第五十四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告丙○○為無罪之諭知，核無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。二、檢察官上訴意旨以：被告丙○○並無施作生基之能力，明知位於高雄縣大社鄉○ ○○段五九之九地號、同鄉○○○段一０之一地號、仁武鄉○○段二三六之十四 地號、仁新段八二四、八二五、八二六、八四一地號土地皆為國有土地，其並無 合法占有使用權源，卻假借宗教信仰鼓吹告訴人委請其建造生基以避厄運，並藉 竊占上開國有土地建造生基，施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付近六百萬元予 被告云云。
三、經查本件所應審究者，被告所稱建造生基而稱有祈福、避厄之功效，究竟被告上 開說詞，是否即係施用詐術？告訴人是否有陷於錯誤而交付金錢之情事？經查：（一）生基依被告所提出曾子南編著之尋龍記及摘錄自真佛資訊網站之文章所載，為 中國古代道教習俗之一，並經證人即中國道家協會首席顧問陳文雄於偵查中證述 明確，堪認所謂建造生基並非被告所獨創。至於生基是否具有功效，此實屬個人 觀點及感受之問題，無法以科學或實證加以論證，而以告訴人於偵查中對於委請 建造生基供稱「丙○○開神壇，神明起駕指點我要作生基補運，我受到丙○○所 鼓動，我害怕惡運屆至，而才要求丙○○作生基的」，於原審亦稱「（一開始他 為你們立生基時，除了生基之碑文外，有無說過生基可以達到其他任何功效？） 沒有」等語，足證告訴人係因心中害怕惡運屆至，始要求作生基，且被告亦無保 證具有其他功效，已難認定被告有施用詐術之可言，再進一步推論，生基既屬宗 教習俗之一，一般人皆知並不具有「保證」必有祈福避厄之功能，告訴人為專科 畢業之學歷，對之亦應知之甚詳，此與目前國情死者家屬有請佛、道教為死者辦 法會，或作法事補功德，以祈求死者為菩薩接引西方，或順利投胎轉世等情相同 ，家屬均知該場法會、法事並無保證之功能，猶自願為之，均無陷於錯誤而交付 財物之可言相同，告訴人其明知生基並不具備有祈福避厄之功能，猶願意委請被 告建造，難認有受到詐術陷於錯誤而交付財物之情事。（二）至於公訴人指摘被告並無建造生基之能力，告訴人並以被告係向張天保學道術 ，但張天保並無著作，以及生基係風水學、堪輿學之原理，自應看地理，而被告 所造生基係由許龍三去找濫葬崗之地，又其建造之生基達數百座，該地豈會皆屬 龍穴？靈地？等情，為被告無建造生基能力之論斷，惟查張天保雖無著作，但並 不能據此即認定其無法教被告建設生基，且被告於原審業已供稱生基之作法係參
照委託人之生辰八字而依據紫微斗數、奇門遁甲決定方位而施作，並供稱其建造 生基之做法為「根據紫微斗數，依個人農曆生辰年月日時製作之命盤，是命盤中 之天盤」、「命盤排出來後，找出五行特性，依紫微斗數命盤所顯示出來之廟、 旺、得、陷，再依下陷星座找出個人本身的五行屬性，而後依奇門遁甲測方位， 是依墓碑排向及外面馬路走向，可找得良好方位，會得到一個表，奇門遁甲書上 有記載，此表如木象屬東、金象屬西」、「所以依東南、西北、或西南、東北來 放」、「（如何看出方向？）可在甕上做記號，依羅盤指到應指到的方向」、「 生基的方向主要是墓碑內之甕來觀之」等語，並提出其推算告訴人之父乙○○生 基方向之文件為憑（原審卷第一九九頁、二百頁），證人陳文雄於偵查中亦證稱 「生基內部之陳設物品可以依地形調解基坐之方位」、「 (地脈是對每人之生基 均是很好？）可擇吉日補充修改方位」等語，而被告所供上開建造生基之做法及 證人陳文雄所述可以吉日及生基內部陳設調解生基方位等情，亦無法以科學或實 據以論證皆屬虛妄，基於認定被告犯罪，須以積極證據加以認定之原則，告訴人 上揭論述，指摘被告無建造生基之能力，亦無可採。（三）至於公訴人上訴意旨雖述及被告有竊佔國土之罪嫌，惟公訴人起訴書中只論及 「被告施用詐術誘使甲○○為其父：：在高雄縣大社鄉○○○段六六之七地號： ：土地上立生基五十座，向甲○○詐得金額新台幣約五百萬元，其後甲○○發現 生基所在之土地並非丙○○所有，且生基無丙○○所稱之功效，始知受騙」，由 上開起訴犯罪事實觀之，並無述及有竊佔國土部分，而起訴詐欺取財部分，既為 無罪之諭知，則公訴人所指竊佔部分，即無審判不可分之關係，本院自無從審理 ，從而公訴人以上情指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘
法官 趙文淵
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高惠珠
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十 日
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