臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第五六八號
上 訴 人
即 被 告 丙 ○
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第三五一一號，中華民
國九十年一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字
第二五七一一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○部分撤銷。
丙○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年；又連續以詐術得財產上不法之利益，累犯，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、丙○曾於民國八十四年間，因違反公司法罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑 六月，復經本院撤銷原判決，以詐欺、違反公司法罪判處有期徒刑六月，於八十 六年一月三十一日確定，嗣於八十六年三月二十七日易科罰金執行完畢；仍不知 悔改，明知其係設於高雄市苓雅區○○○路三號三多管理顧問有限公司（以下簡 稱三多公司）執行長，明知其與德記洋行股份有限公司（以下簡稱德記洋行）僅 止於洽商開發零售商通路合作之可能性而已，雙方並未實際簽約合作。即於民國 八十八年三月二十四日以其公司職員董婉君之名義向經濟部商業司申請德記三多 通路事業股份有限公司（以下簡稱德記三多公司）之設立登記，成立於高雄市苓 雅區○○○路三號上開三多公司地址處，經審定核予備查（嗣並未續完成公司設 立登記）。旋基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於上開地址處，對外宣稱德 記三多公司係三多公司與德記洋行合資共同設立經營，登報廣告德記三多公司籌 備處招募通路加盟店，加盟店並可兼營彩券投注站。嗣乙○○、甲○○看見廣告 前來洽談時，即要求公司業務員甄恩航、董安翔等人，對乙○○、甲○○佯稱： 加盟店將來實際係經營高雄市公益彩券簽注站，並保證德記三多公司必中選為高 雄市公益彩券發行商，有豐厚之利潤可圖等語，致乙○○、甲○○信以為真陷於 錯誤，先後於八十八年四月二十四日及八十八年四月底，分別與丙○簽約，各交 付新臺幣（下同）六十萬元及三十萬元之投資金。嗣丙○復另行起意，基於意圖 不法利益之概括犯意，對乙○○佯稱可配合承租坐落高雄市○○○路一○三號、 一○五號房屋作為簽注站加盟店，先提供德記三多公司作為招商店面二個月（自 八十八年五月一日起至同年六月三十日止），德記三多公司負責裝璜店面，二個 月後移轉予乙○○經營，誘使乙○○於八十八年四月二十八日簽約承租上開房屋 ，並先後支付房屋租金、水電費、電話費等相關費用，乙○○信以為真，陷於錯 誤，乃先後支付上開費用，合計三十六萬五千六百零六元，丙○因而連續詐得上 開房屋及水電設備不法使用之利益。嗣丙○於八十八年高雄市政府委託銀行辦理 公益彩券選商投標時，明知有應繳交押標金之規定，竟故意未依規定繳交押標金 一億元，致喪失投標資格，亦無法依約繼續經營彩券簽注站。乙○○事後知悉即 向丙○請求退還所交付之投資金額及承租房屋所先後支付之費用，丙○拒不返還 ，諉以簽發面額一百一十九萬三千五百二十四元之本票交乙○○收執以為搪塞，
惟該本票到期亦未兌現，乙○○、甲○○始知受騙。二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○對於其係三多公司之執行長，且於八十八年三月二十四日以其公司 職員董婉君之名義向經濟部商業司申請德記三多公司之設立登記，成立於上開三 多公司地址處，並經主管機關審定核予備查（嗣並未續完成德記三多公司之設立 登記），並登報廣告德記三多公司籌備處招募通路加盟店，加盟店並可兼營彩券 投注站，於上開時地與乙○○、甲○○簽訂契約收受六十萬元及三十萬元之加盟 金，及對於曾對乙○○佯稱可配合承租座落高雄市○○○路一Ｏ三號及一Ｏ五號 房屋作為簽注站加盟店，先提供德記三多公司作為招商店面二個月（自八十八年 五月一日起至同年六月三十日止），由德記三多公司負責裝潢店面，二個月後移 轉由乙○○經營，致使乙○○於同年四月二十八日簽約承租上開房屋，並要求乙 ○○先行支付右揭房屋租金、水電費及電話費等相關費用之情事固均不諱言，惟 矢口否認有詐欺取財及得利之犯行，辯稱：本來是與德記公司約定於八十八年三 月二十四日當天簽約，惟後來已變卦，僅舉行儀式而已，並非伊故意詐騙；伊亦 未要求公司內之業務員甄恩航、董安翔對乙○○、甲○○訛稱加盟店將來實際係 經營高雄市公益彩券簽注站，並保證德記三多公司必中選為高雄市公益彩券發行 商，有豐富之利潤可圖，而乙○○、甲○○係簽百貨連鎖店的約定，當時招商時 係言明投資加盟店，且乙○○、甲○○等人所簽的約是百貨連鎖的合約，並非要 經營彩券，若將來公司有得標高雄市公益彩券之發行權，可在加盟店內兼營彩券 簽注，但事後因中央已公告高雄市政府不能經營彩券，始未依規定繳交押標金一 億元，致喪失投標資格，亦無法依約繼續經營彩券簽注站，惟事後不能履約，亦 有以伊名義簽發本票償還乙○○，但伊因周轉不靈，才無法清償，並非故意詐欺 ；至於甲○○部分，伊係其看見廣告，自行來公司繳交簽約金，伊亦無施用詐術 云云。惟查：
（一）右揭被告丙○要公司業務人員甄恩航、董安翔等人對告訴人乙○○、李文 正佯稱：加盟店將來實際係經營高雄市公益彩券簽注站，並保證德記三多 公司必中選為高雄市公益彩券發行商，有豐厚之利潤可圖，誘使乙○○、 甲○○投資加盟等情，業據告訴人乙○○、被害人甲○○於警、偵訊及原 審審理時暨告訴人乙○○於本院調查、審理時指述綦詳，告訴人乙○○於 警訊時稱：該公司於八十八年四月十日於中國時報等報刊登德記三多公司 超商加盟廣告，是要配合高雄市政府設立公益彩券投注站，經伊與該公司 專員甄恩航接洽，甄某除示範電腦彩券投注方式，並由其執行長丙○證明 該電腦係由康柏電腦維護，以讓伊採信，伊並於八十八年四月二十四日早 上十點到高雄市○○○路三號之三多管理顧問公司簽訂加盟合約書，經由 其經理董安翔、執行長丙○及專員甄恩航與我簽訂，並保證一定中選高雄 市公益彩券選商，否則無條件退還所有款項，並即以伊先生傅政弘之支票 ，支票號碼分別為ＱＢ0000000及ＱＢ0000000號，到期日 為八十八年四月二十八日及同年五月六日面額各為三十萬元之支票支付加
盟金六十萬元（見警訊筆錄第七頁正反面），此並經證人周世中（即告訴 人乙○○之兄）於八十九年十二月七日原審審理時，結證稱：「簽約前曾 陪乙○○去過一次，是甄恩航（被告公司專員）與我們接洽，他告訴我們 將來營業方式是一部分作超商一部分作彩券，主要是要作彩券，並有示範 彩券操作方式給我們看。」，證人周萬鑫（即告訴人乙○○之父）亦於八 十九年十二月二十一日原審審理暨本院調查時結證稱：簽約的事伊不清楚 ，八十八年四月二十七日有陪同乙○○到三多公司，是甄恩航與董安翔與 渠等接洽，當時曾告訴渠等可以得標高雄市公益彩券，也介紹渠等經營彩 券的流程；甄恩航與董安翔都說如果拿不到經營權，就把錢退還給我們等 語（以上見原審卷第一百四十八頁、本院九十年六月七日訊問筆錄），彼 此之指述及證述互核即屬相符，此外復有德記三多公司招商廣告一份及電 腦彩票影本二紙附於警卷可憑（見警卷第七十二頁至第七十三頁所附）， 告訴人乙○○所言足認屬實，洵堪認定。
（二）告訴人乙○○除給付簽約金六十萬元予被告丙○外，另被告於乙○○簽約 加盟後，即與專員甄恩航告知該公司即將發巨資打廣告，並將以高雄市○ ○○路一Ｏ三號及一Ｏ五號房屋，作為招募加盟之示範店，因告訴人周世 華已簽約加盟，故希先由告訴人乙○○承租以供德記三多公司作為招商店 面二個月（自八十八年五月一日起至八十八年六月三十日止），且由德記 三多公司負責裝潢店面，二個月後移轉由乙○○經營，誘使告訴人乙○○ 信以為真，先後支出加盟店房屋租金、電話費、水電費等費用，合計三十 六萬五千六百零六元之情，亦經告訴人指述在卷，且有告訴人乙○○提出 之經公證之房屋租賃契約書（見警卷第三十頁至第三十四頁；原由屋主吳 主明與被告所僱用之職員翁瑞濱簽訂契約）、中華電信股份有限公司南高 雄營運處室內電話裝機及異動電信費收據（同上警卷第一一八頁至第一一 九頁）、八十八年四月二十八日告訴人乙○○交付租金收據（同上警卷第 一一一頁至第一一二頁）等附卷可資佐證。
（三）被告丙○對於並非以自己名義申請德記三多公司之籌備處設立登記，而係 以公司職員董婉君名義申請設立登記等情，業據被告於本院調查時供承在 卷（見本院卷九十年四月二十六日訊問筆錄），復有該公司之設立登記申 請書（見偵卷第三十三頁至第四十頁）附卷可佐，且被告復自承嗣並未去 完成設立登記手續，亦有經濟部查詢函文一紙（見警卷第七十一頁）附卷 可憑。又被告丙○明知其與德記洋行僅止於洽商開發零售商通路合作之可 能性而已，並未實際簽約合作，即對外宣稱與德記洋行結盟經營通路事業 ，德記洋行並已於八十八年四月十九日，正式函知被告立刻停止使用德記 洋行之商標及名義，亦有該公司函文一紙在卷為證（見原審卷第九十一頁 至第九十八頁）。詎被告丙○對於德記洋行股份有限公司之通知與聲明仍 不予理會，竟續以德記三多公司名義對外刊登廣告招商經營通路事業等情 ，並有招商廣告、德記三多加盟申請表及加盟辦法簡章等證物附卷可憑（ 見同上警卷第七十二頁至第九十七頁）。被告丙○既於四月十九日即經德 記洋行股份有限公司通知停止簽約與使用該洋行之商標及名義，竟仍於四
月二十日與告訴人乙○○簽訂加盟合約，是被告所為，顯有施用詐術使人 陷於錯誤之故意甚為明顯。另被告丙○於本院調查時辯稱，其三多公司與 五福管理顧問公司（以下簡稱五福公司）是同一家公司，因為伊個人擁有 五福公司百分之七十的股份，且伊確有以五福公司投標高雄市公益彩券發 行商，後來因為中央已公告高雄市政府不能經營公益彩券，伊才故意未依 規定繳交押標金一億元云云（見本院卷九十年四月二十六日訊問筆錄）。 惟關於被告曾以五福公司參與高雄市政府公益彩券招商乙節，經原審法院 向高雄市政府函查結果，五福公司雖曾參與投標，但於押標金封內未繳交 押標金一億元，違反『高雄銀行辦理高雄市公益彩券委託發行選商投標須 知』有關押標金之規定，以致喪失投標資格等情，復有高雄市政府高市府 八十九年十月十七日高市府財三字第三八五六一號函一紙在卷為憑（見原 審卷第八十九頁）。是被告丙○苟確有意參與公益彩券之投標選商，衡諸 常情，自應對投標程序之相關規定多所了解，以便積極爭取得標機會，焉 有未繳交基本之押標金致喪失投標資格之理。被告自始即未有經營通路加 盟店及投資高雄市公益彩券之意願，而係虛偽設立公司，並佯稱已與德記 洋行結盟，並以大篇幅之廣告及顯明之字體，引起並取得一般投資大眾之 信任而前往洽詢，再佯稱保證可取得彩券發行權，於加盟店內經營投注站 等，詐騙客戶投資以牟利，其有詐欺之不法意圖及施用詐術之行為甚明。 （四）被告虛設德記三多公司一節，已如前述，惟被告仍堅詞辯稱告訴人乙○○ 所簽訂之合約係屬於百貨連鎖之加盟契約，且伊並未要求員工甄恩航等人 對乙○○佯稱加盟店將來實際係經營高雄市公益彩券簽注站，並保證德記 三多公司必中選為高雄市彩券發行商有豐厚之利潤可圖云云（見本院九十 年四月二十六日訊問筆錄）。惟據告訴人乙○○歷於警偵訊、原審及本院 調查、審理時一再指稱，經伊與德記三多公司專員甄恩航接洽時，該員當 場即示範電腦彩券之投注方式，以採信於伊，甄恩航甚至一再保證德記三 多公司一定可以取得高雄市政府公益彩券之招商，若未能取得高雄市政府 公益彩券發行之招商資格，簽約金亦將全額退還，且伊自始即非與之洽商 合作超商連鎖，伊之所以會簽約係為了簽注站，且該洽商過程亦均經錄音 ，並經本院當庭勘驗上開錄音帶無訛（見本院九十年六月二十一日勘驗筆 錄），復有電話通聯之譯文一份在卷足資證明（見警卷第一Ｏ三頁至第一 一Ｏ頁）。此外，德記三多公司專員甄恩航於本院調查時，亦到院結證稱 ：．．告訴人有提出來六十萬元退還的問題，我有將告訴人的話轉給經理 董安翔及被告丙○，他們也說可以這樣作，我再將這些話告訴告訴人說上 面的人確實有這樣說（見本院九十年五月二十四日訊問筆錄）。另被告郭 鋒為圖續詐騙投資大眾，乃於上址設立招商中心，竟意圖得不法使用房屋 及相關水電、電話等之不法利益，對告訴人乙○○佯稱：希告訴人配合公 司承租座落高雄市○○○路一Ｏ三號與一Ｏ五號房屋，以作為簽注站加盟 店之用，其中由德記三多公司負責房屋裝潢，惟須提供公司作為招商店面 二個月之用，二個月之後始移轉於乙○○經營，誘使乙○○於八十八年四 月二十八日簽約承租上開房屋，並先後支出上開房屋租金、水電費、電話
費等相關費用（見警卷第三十至第三十四頁、第一一二至第一一二頁、第 一一七至第一一九頁），共計支付合計三十六萬五千六百零六元，是以被 告丙○意圖為自己不法所有，詐取不法利益之意圖，亦甚為明顯。 （五）被告事後雖與告訴人乙○○簽立如卷附之切結書並簽發以告訴人乙○○為 受款人，到期日為八十八年七月五日，票面金額一百一十九萬三千五百三 十四元，票據號碼0000000號工商本票一紙交付予告訴人乙○○， 惟屆期經提示卻不獲付款等情，業經告訴人乙○○指訴在卷，復有工商本 票影本一紙在卷可憑，足見此純屬推諉應付之舉，不得執此即謂被告無施 用詐術之行為。
（六）綜上所述，被告前開所辯無非係圖卸責之詞，委無足採。證人甄恩航於本 院調查時雖結證稱：是公司給予之資訊，但公司、上級並未指示，伊對彩 券所知不多，純係伊求好心切所致，亦屬嗣後迴護之詞，不足採信。本件 事證明確，被告右揭犯行，洵堪認定。至於證人董安翔業經捨棄聲請傳訊 ，且本院亦認本件事證已臻明確，爰不再傳訊董安翔，附此敘明。二、核被告丙○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財及同條第二項之詐 欺得利罪。被告二次詐欺取財犯行（詐欺乙○○、甲○○簽約金）及多次詐欺得 利犯行（乙○○先後支出租金、水電費、電話費等費用），時間緊接，方法相同 ，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定論 以一罪，並依法加重其刑。被告丙○曾於民國八十四年間，因違反公司法罪，經 臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，復經本院撤銷原判決，以詐欺、違反公司 法罪判處有期徒刑六月，於八十六年一月三十一日確定，嗣於八十六年三月二十 七日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷為憑，其 於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑之本罪，為累犯，遞加重其刑。被 告所犯詐欺取財與詐欺得利二罪之間，應係犯意各別、犯罪構成要件不同，應依 刑法第五十條規定，依數罪併罰，予以分論併罰。再被告施用詐術之行為，係利 用不知情之公司業務人員為之，乃間接正犯。公訴人就告訴人支出租金、水電費 、電話費等，雖於起訴犯罪事實欄內敘及，惟其認係犯刑法第三百三十九條第一 項之詐欺取財罪，容有誤會，但因亦在其起訴事實之範圍內，基本事實即屬相同 ，本院自得加以審酌，並變更此部分之起訴法條；又公訴人起訴書未認被告係連 續犯，亦有誤認，併予敘明。
三、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見：惟查：被告丙○曾於民國八十四年間， 因違反公司法罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，復經本院撤銷原判決 ，以詐欺、違反公司法罪判處有期徒刑六月，於八十六年一月三十一日確定，嗣 於八十六年三月二十七日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄 表一紙在卷為憑，而被告本件之犯罪時間，係在八十八年四月間，其於有期徒刑 執行完畢後，五年內再犯有期徒刑之本罪，為累犯，且累犯係依法應加重之規定 ，原審未對被告以累犯之名加重其刑，即有違誤。被告未具任何理由，提起上訴 ，雖無理由，惟原審判決既有上述可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。 爰審酌被告詐騙他人錢財並詐得不法利益，犯罪後又執詞辯解，顯無悔意及詐騙 之金額、犯罪所生之危害程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並
定其應執行。本件雖僅係被告提起上訴，惟因原審法院未審究被告之累犯，且累 犯復係依法應加重之規定，本院自得為較原審之刑為重之諭知，附此敘明。四、被告林坤源業經原審法院判決無罪，檢察官並未上訴而確定，本院自不再就此部 分予以審究，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第二項、第四十七條、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法 官
法 官 趙
法 官
不得上訴
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第三百三十九條第一、二項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
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