臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第四二五號
上 訴 人 台灣高雄地方法檢察署檢察官
上訴人即被告 丁○○○
被 告 丙○○
共同選任辯護人 王進勝律師
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第八四０號中華民國九
十年一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵緝字第
一六六四、一八０四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○○於民國八十五年十一月五日，在高雄市三民區市○○路四六０巷二五之 二號住處，召募民間互助會一會，並自任會首，每會新台幣（下同）五千元，共 計六十會，於每月五日在丁○○○上開住處由丁○○○主持開標，甲○○隨即以 「林美利」、「王瑞香」、「顏大智」、「李榮昌」及其本人名義，共參加二十 會，而丁○○○未經王雨亮之同意，竟自行以王雨亮之名義參加二會，並意圖為 自己不法之所有，並基於概括之犯意，連續於每月五日互助會開標日，除以王雨 亮之名義標取會款外，另再以王瑞香、顏大智、李榮昌三人之名義，冒標會款四 次，致活會會員陷於錯誤，誤以為係王雨亮、王瑞香、顏大智、李榮昌等本人標 會而如數交付會款，每次詐得之時間、冒標金額、詐得之金額詳如附表所示。嗣 於八十八年一月丁○○○宣佈止會，甲○○等人經核對追查始知受騙。二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、上訴人即被告丁○○○部份：
一、訊據上訴人即被告丁○○○固坦承有召集上開互助會，自任會首之事實，惟矢口 否認有上開冒名標會詐欺會款之犯行，辯稱：伊所召集之上開互助會，其中會員 王雨亮部分，當時有詢問王雨亮，他說要考慮參加，後來說不願意參加，因伊已 將王雨亮列為會員做好會單，並發給會員，所以才將他的部分承擔下來，以王雨 亮名義標會。另伊係向甲○○借標上開四會，有簽發二張本票，面額各二十五萬 與二十萬元及支票二張，面額各二十二萬元及二十萬元交給告訴人，伊並無冒標 詐欺情事云云。
二、經查：（一）被告確於八十五年十一月五日召集互助會，每會五千元，連同會首 共計六十會，該會單上編號二十八與編號二十九會之會員記載為王雨亮，分別於 第二會八十五年十一月五日標得二千一百元，第六會八十七年二月五日，標得一 千八百元之事實，有該互助會單一份在卷可稽（見八十八年偵字第一七一四八號 偵查卷第七頁），顯見被告確實以王雨亮之名義加入會員，並標得會款之事實， 堪予認定。次查，證人王雨亮於偵查中證稱：我並沒有參加丁○○○之互助會， 我也不知道會單上怎會有我的名字，丁○○○也沒有跟我提起有互助會的事情等 語。且於原審審理中亦到庭證稱：伊並未跟丁○○○本件之互助會等語。是依證 人王雨亮所證述，其自始至終均不知丁○○○有召集本件互助會之情事，則被告
竟冒王雨亮之名義加入會員，且分別標取會款（詳如附表編號一、二所示），顯 見被告丁○○○有擅自冒用王雨亮名義標得二會，詐取活會會款之事實，堪予認 定，被告所辯，已徵詢過王雨亮云云，不足採信，況如依被告所辯稱係王雨亮後 來說不願意參加而互助會單已製好發放給各會員云云，則被告既知王雨亮不願意 參加，則應將其名字自會員單中刪去，如被告自己欲將該會頂下由自己參加，更 應將互助會單更正，以明權利義務，且此一互助會名單之更正或刪除乃輕易之舉 ，被告豈能以會員名單己作好且已發給會員為由，仍以王雨亮名義繼續參加，並 進而標取會款，所辯無詐欺犯行，亦無足取。（二）再查，告訴人甲○○所提出 之互助會單，有甲○○四會、林美利四會、王瑞香四會、顏大智四會、李榮昌四 會，有該互助會單在卷可參，則告訴人甲○○以其本身及其家人，合計參加二十 會之事實，亦堪認定，惟證人蔡明雄亦為本件互助會會員於偵查中證稱：我自己 參加一會，據我的會單顯示甲○○四會已全部標走，林美利之部分標走一會，王 瑞香標走一會，顏大智標走二會，李榮昌標走三會，我會單上的得標紀錄都是會 頭告訴我的等語（見偵查卷第二十六頁）。而被告丁○○○於原審審理中供稱： 本件告訴人甲○○所指訴被冒標之四會其實都是伊向甲○○借標的，借標的明細 為八十六年五月五日以二千一百五十元標得李榮昌的會，八十七年五月五日以二 千一百元標得王瑞香的會，八十七年三月五日以二千元標得顏大智的會，八十七 年九月五日以二千一百五十元標得李榮昌的會等語。（見原審八十九年十二月十 九日審理筆錄），則互核告訴人所述被冒標四會與被告上開所稱借標四會之情事 ，顯見本件應審酌者，即為被告所標取之上開四會，是否係告訴人甲○○同意借 標﹖然查，被告辯稱：借標而收取的會款，伊曾分別簽發本票及支票各二紙交付 告訴人收執，除本票於將款返還告訴人甲○○收回後已撕毀丟棄外，另二紙分別 為八十七年五月二十三日及七月二十三日之支票云云。惟經原審向高雄市第三信 用合作社函查上開二張支票，其中一張支票，支票號碼六七０二一六號、金額二 十二萬元、發票日八十七年五月二十三日，係乙○○所提示，另一紙票號六六三 二九三號、面額二十萬元、發票日八十七年七月二十三日係徐仁杰提示。而經原 審傳訊乙○○到庭證稱：是被告丁○○○一次向我借，每個月分期還錢，所以每 個月還我二十多萬元，利息加在裡面，徐仁杰所提示的支票是被告給我的支票， 我轉給徐仁杰，利息二分，被告第一次拿三萬多元的利息給我，以後就扣掉已還 的款項再開利息給我，被告共給了我七、八張支票等語。則不論證人乙○○與被 告丁○○○之間是否有金錢借貸關係，上開支票依證人乙○○所述，並非告訴人 甲○○所交付，準此被告所辯借標會款後曾簽發二紙支票交付告訴人甲○○，而 由甲○○再轉交給乙○○等情，顯與事實不符自難採信，再依被告於原審審理中 供稱：我向告訴人借標四會，有開二張本票及二張支票，支票面額各二十二萬及 二十萬零六千二百元，本票面額各二十五萬及二十萬元（見原審八十九年二月二 十五日訊問筆錄），另於八十九年三月十日原審調查訊問時供稱：提出八十九年 三月十日答辯狀及所附證據，我是以八十七年一月五日，面額十五萬元及八十七 年二月二十日，面額二十萬元，本票各一紙及支票號碼0000000號，面額 二十萬元，支票號碼0000000號，面額二十二萬元支票各一張，向甲○○ 借用四次標會的會款云云。則被告前後供述交付本票、支票之金額顯有不一，況
被告於八十九年六月九日具狀表明，被告所借得之四會會款，曾以發票日為八十 七年五月二十三日，票號六七０二一六號，面額二十二萬元及發票日八十七年七 月二十三日，票號六六三二九三號，面額二十萬元之支票支付，有該答辯狀一份 在卷可參，則被告具狀所供述借得標會之清償支票與在原審審理中所供述之清償 支票顯有不同。又告訴人甲○○在本院調查中並明確指訴稱: 「但是四個會都不 是我標的，我也沒有委託別人幫我標，我若有標的話，我自己會紀錄下來，就是 我在地檢署拿出來的會單。」、「顏大智其中一會二千壹佰元是我借給被告丁○ ○○標的，時間我已經忘記了，所以我提出的會單下面有註二字阿珠，我借被告 一會而已。」觀之告訴人所提出之該互助會單，編號十四之顏大智旁確有附記二 千一百元、阿珠，惟本件附表編號三至六部分則並未有標會之記載，是被告所辯 經告訴人同意借標云云顯難採信。此外，本院亦查無其他足以証明被告係經告訴 人甲○○同意借得上開四會之有利被告之証據。綜上，被告未經王雨亮之同意， 以王雨亮名義加入會員並標取其會款，及冒用告訴人甲○○之家人如附表編號三 至六號所示標得會款，被告有詐欺取財之犯行，事證已臻明確，犯行堪以認定。二、按已得標之死會會員，依其與會首間之契約，無論何人得標，均有按期繳交會款 之義務，故會首冒名盜標，對於已得標之死會會員，因無論何人得標均須繳交死 會會款故並無詐欺可言。本件被告冒標使活會會員甲○○等人陷於錯誤而交付會 款之行為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其冒標收取會款之行 為同時詐欺多數活會會員，為同種想像競合，應依刑法第五十五條之規定從一詐 欺取財罪處斷。又其前後多次詐欺行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名 ，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪， 並依法加重其刑。公訴人雖未就被告以王雨亮名義參加二會，並標取二會（僅起 訴一會）全部起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，本院自得併予審理，並此敍明 。原審因依刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提 高標準條例第一條前段規定，並審酌被告冒標互助會詐取會款，對活會會員之財 產造成損失，事後又未於與被害人和解，及被告犯後態度等一切情狀，量處有期 徒刑一年，認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告丁○○○上訴意旨否認犯罪 ，指摘原判決不當，上訴為無理由，應予駁回。三、公訴意旨另略以：被告丁○○○承上開詐欺之概括犯意，於八十六年七月二十日，以有能力繳納會款為由，向乙○○佯稱欲參加由乙○○所召募每會三萬元之互 助會，致乙○○陷於錯誤而同意戊其參加一會，丁○○○於八十六年八月二十日 第一次開標時，即迅速以八千六百元之高額標取會款等語。因認被告涉有刑法第 三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。公訴人指被告涉有本項之罪嫌，無非以被 告於八十六年八月二十日第一次開標時，即迅速以八千六百元之標息標取會款， 並自八十八年一月間起，即未再繳納會款，亦據告訴人乙○○到庭指述明確，為 其論據。訊據被告丁○○○堅決否認有本項被訴詐欺之犯行，辯稱：伊因經營海 產店，適逢經濟不景氣，且被人倒一些錢，故無法繼續經營海產店，始無法繼續 繳納死會會款等語。查告訴人乙○○所召集之互助會，自八十六年七月二十日起 會，每會三萬元，會員共有三十六名，有會單一份在卷可參，而被告於八十六年 八月二十日標得會款，繳納死會會款至八十八年一月，合計繳納自起會八十六年
七月二十日至八十八年一月止，已有約一年六個月之時間，按詐欺罪之構成要件 須有意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付，本件被告於標取會款時 其仍繼續在經營海產店，為告訴人所承認，則被告於經營海產店，因須資金週轉 而標取會款，且繼續繳納一年半有餘之死會會款，實難認被告於標會之時即心存 詐欺之意圖，蓋被告若有詐欺之意圖，大可於標得會款時，即逃之夭夭，又何須 繳納長達一年六個月約五、六十萬元之死會會款，是被告所辯因經濟不景氣，無 法繼續經營海產店，始無法繳納死會會款等語，應可採信，況被告參加告訴人乙 ○○召集之互助會，依互助會之運作參與競標，因願出利息最高而得標，告訴人 始將收齊之會款交付予被告，並非陷於如何錯誤始將會款交付，是本院認被告與 告訴人乙○○間之本項會款給付，應屬民事上合會債權債務之民事糾葛，至為明 確，尚難論以詐欺罪責，此外，復查無其他積極證據，足認被告涉有本項被訴之 罪嫌，犯罪應屬不能證明，依法本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告所犯本項之 罪與前開論罪科刑部分，有連續犯裁判一罪之關係，原審因而不另為無罪之諭知 ，並在判決理由中敍明，經核亦無不合，檢察官就此不另為無罪諭知部分上訴意 旨仍執前詞指摘原判決不當，上訴為無理由，應併予駁回。貳、被告丙○○、丁○○○部分：
一、公訴意旨略以：丁○○○、丙○○係夫妻，二人亦明知經濟狀況不佳，無支付大 筆借款之能力，仍共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，分別於八十 七年一月三十日、同年六月二十日、同年六月三十日，在高雄市○○區○○路一 五三號甲○○住處，向甲○○佯稱：急需用款，屆期必會返還等語，致甲○○陷 於錯誤而連續借予三十萬元、五十萬元、九十萬元。丁○○○、丙○○復承上開 概括之犯意，於八十七年六月二十日，在甲○○上開住處，持友人蔡龍火所簽發 之面額三十萬元本票與蔡龍火所有座落高雄市左營區○○○路二六六巷十五弄一 號土地、房屋所有權狀各一紙，向甲○○佯稱：蔡龍火急需用錢，房屋及土地尚 未設定抵押，屆期必可還款等語，致甲○○再度陷於錯誤而借予三十萬元。嗣至 八十八年一月初，丁○○○、丙○○見已無法掩飾犯行，且資金亦無法週轉，即 漏夜搬離上開住處，甲○○始知受騙，經甲○○向地政機關查詢結果，始知悉蔡 龍火所有上開房地早已於八十五年十二月十六日設定六十萬元之抵押權於陳怡蓉 。因認被告丙○○、丁○○○共同涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。二、公訴人指被告丁○○○、丙○○涉有上開詐欺犯行，無非以右揭事實，業據告訴 人甲○○到庭指述明確，復有本票四紙在卷可憑，況被告二人係將借得之現款用 以支付票款，此亦據被告丙○○供述明確（八十八年十一月二日訊問筆錄），足 證被告二人於借款之際，即經濟狀況即已欠佳，而被告二人於情況下，仍向告訴 人甲○○取大筆現款，且借款迄今一年餘，仍拒不還款，足認被告二人於借款之 際，主觀上有不法之意圖，甚為明確，況被告二人於八十七年六月二十日向告訴 人甲○○借款時，該二人所持案外人蔡龍火所有座落高雄市左營區○○○路二六 六巷十五弄一號房屋，早已於八十五年十二月十六日設定六十萬元抵押權予案外 人陳怡蓉，亦有建築物所有權狀及建物登記謄本各一份在卷可憑，更益證被告二 人借款之際，早已無還款之意，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有 明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上 字第八十六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。又刑法第三百三十九條 第一項之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人 將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術 而陷於錯誤，若其所手之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成 該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照）。而刑法第三百三十九條 第二項之詐欺得利罪，亦須一方施用詐術而取財產上不法之利益為要件。（最高 法院二十二年上字第二一二六號判例參照）。
四、訊據被告丁○○○、丙○○固坦承有於右揭時間向告訴人甲○○借得上開款項之 事實，惟堅決否認有上開被訴詐欺之犯行，均辯稱：伊等自八十四年間起，即因 生意上缺乏資金周轉，均向告訴人甲○○借款，而告訴人亦會主動詢問被告是否 需借用，初期借款金額均在四、五萬元至十餘萬元不等，利息二分不等，之後於 八十六年間，被告丁○○○請領支票使用後，告訴人借予被告之金額已增至十餘萬元至二十餘萬元以上不等，被告並簽發支票給告訴人收執，已兌現之支票可找 出的有九張，每張金額二十萬元不等，利息二分或二分半，被告於八十七年間因 經營海產店再須資金週轉，始再向告訴人分次借得上開款項，而借款時約定清償 期間為一年，告訴人預先扣除二分半利息，被告係因景氣不好無法繼續經營海產 店，始無法清償告訴人之借款，並無詐欺之犯意等語。五、經查，被告丁○○○自八十四年間起即與告訴人甲○○間有金錢借貸關係，且告 訴人甲○○於本院審理中供稱：被告丁○○○第一次向我借錢約在被告丙○○八 十四年服刑期間開始，約借三次，每次約一、二萬元，丙○○出獄後也借了三次 以上，金額約四、五萬元等語。又供稱：被告向我借錢，我都是一次把利息全部 扣掉，三十萬元借一年，利息二分，我給他現金時，就把他應付的利息一次扣掉 ，五十萬元扣一年利息，利息二分，九十萬元扣一年利息，利息二分半等語。又 供稱：那時他們在經營火鍋店，而且丁○○○的姐姐跟我是好朋友，我欠他一份 情等語。（以上見原審八十九年十二月十九日審判筆錄），則依告訴人上開所述 ，被告於本件借款之前確與告訴人間有金錢借貸之關係，應可認定，是不論被告 所辯自八十四年起已有借得九次以上，每次開票二十幾萬元支付，或告訴人所稱 僅有六、七次借款，每次一、二萬或四、五萬元等情，本件可確認即係告訴人因 與被告丁○○○為好朋友，欠她一份情後，始借款給被告，亦堪認定。再依本件 之借款期間定為一年，且有預扣利息，三十萬元實借二十二萬元，五十萬元實借 三十三萬元，九十萬元實借五十七萬元（以上為大約金額），而在借款期間被告 均正常經營海產店，是本院認告訴人借款給被告顯係基於之前彼此已有借貸關係 ，且有朋友情份，亦認被告正常在經營生意，始借錢給被告，借款清償期間且長 達一年，顯見告訴人借款之時係基於信任關係，並非陷於錯誤，亦足認定，且審
酌常情，一般人若非經濟能力欠佳，需款周轉，豈願負擔利息向人借款，故不能 以借款後無力還債之事實推斷其借款伊始明知經濟狀況不佳仍向人借款，即認顯 有詐欺故意，公訴人以被告借款時明知經濟狀況不佳仍向告訴人借款認被告即為 有詐欺意圖，尚屬未洽。次查，被告持友人蔡龍火所有坐落高雄市左營區○○○ 路二六六巷十五弄一號為房屋權狀向告訴人借得三十萬元部分，經原審傳訊證人 蔡龍火到庭證稱：．．．我有拿房屋權狀請丙○○代我借錢，但都沒有借到任何 錢，我拿權狀、印鑑證明給被告．．．等語。至証人蔡龍火在本院調查中亦到庭 証稱: 伊只有拿土地所有權狀及印鑑証明書給丙○○請他幫伊借錢，但沒有借到 ，也沒有簽本票交給丙○○等語，雖否認有簽發面額三十萬元之本票一紙（附原 審卷），惟參酌一般借款須交付本票或支票作為擔保之民間交易習慣，蔡龍火為 求借得款項乃簽發一紙本票亦符常，而該紙本票已經告訴人甲○○提出向法院聲 請裁定准予強制執行，有台灣高雄地方法院八十九年票字第三六八七號民事裁定 在卷可稽，証人蔡龍火既未借得款項，本票又遭人提示，其為脫免票據債務，否 認本票係其簽發，亦屬人情之常，姑不論該紙本票是確由蔡龍火簽發，依證人蔡 龍火所述確有拿權狀等文件請被告代向他人借錢周轉，是實難認被告向告訴人陳 稱：伊朋友蔡龍火急需用錢，欲以權狀、本票調借現金等情即係對告訴人施用詐 術。至於被告所交付蔡龍火之上開權狀，雖於八十五年十二月十六日已設定六十 萬元之抵押權給他人，惟抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，且 抵押權為物權，須經登記始生效力，告訴人於八十七年六月間借款給被告時若欲 取得抵押權，應先設定抵押權登記後，始借出款項，始符合擔保之目的，惟告訴 人並未設定抵押權僅收下土地房屋所有權狀等文件即借出款項，顯見告訴人於借 款給被告之時並非在意該房地之當時狀態，而係信任被告始借錢給被告，否則告 訴人當時即會向地政機關查詢該房地之狀態，甚且提出辦理抵押權登記之要求， 準此，實亦難認被告持已有設定抵押權之權狀向告訴人借錢，即以該房屋有抵押 權之設定，而認定被告有詐欺之犯意，綜上，被告所辯，其因經營海產店，因資 金週轉向告訴人借錢，事後因經濟不景氣，無法繼續經營海產店，始無法清償借 錢等語，應可採信。本院認被告向告訴人之上開借款，純屬民事上之借貸關係， 尚難論以詐欺罪責，此外，復查無其他積極證據，足認被告二人涉有上開被訴之 詐欺之犯行，犯罪應屬不能證明，原審以不能証明被告丙○○、丁○○○此部分 犯罪而對被告丙○○為無罪諭知，及敍明理由就被告丁○○○部分依法本應為無 罪之諭知，惟公訴人認被告丁○○○所犯本項之罪與前開論罪科刑部分有連續犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍以 本件被告丙○○、丁○○○此部分詐欺犯行罪証明確指摘原判決對被告丙○○為 無罪諭知及對被告丁○○○不另為無罪諭知均為不當，自無足取，上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法 官
法 官
法 官
附表：
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│編號│時 間│冒標金額│被 冒 標│ 詐 得 金 額 │
│ │ │ │姓 名│ │
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│１ │八十五年十一│二千一百│王雨亮 │八十五年十一月五日起會，第一會│
│ │月五日 │元 │ │標取後，包括本身及死會一會（會│
│ │ │ │ │首），被告共詐得五十八會活會會│
│ │ │ │ │款，金額為58×(0000-0000)=1682│
│ │ │ │ │00元。 │
├──┼──────┼────┼────┼───────────────┤
│２ │八十六年二月│一千八百│王雨亮 │八十六年一月二十日有加標，包括│
│ │五日 │元 │ │本身及死會六會，被告共詐得五十│
│ │ │ │ │三會活會會款，金額為53×(5000-│
│ │ │ │ │1800)=169600元。 │
├──┼──────┼────┼────┼───────────────┤
│３ │八十六年五月│二千一百│李榮昌 │八十六年一月二十日有加標，包括│
│ │五日 │五十元 │ │本身及死會八會，被告共詐得五十│
│ │ │ │ │一會活會會款，金額為51×(5000-│
│ │ │ │ │2150)=145350元。 │
├──┼──────┼────┼────┼───────────────┤
│４ │八十七年三月│二千元 │顏大智 │八十六年一月二十日、五月二十日│
│ │五日 │ │ │、九月二十日、八十七年一月二十│
│ │ │ │ │日有加標，包括本身及死會二十一│
│ │ │ │ │會，被告共詐得三十八會活會會款│
│ │ │ │ │，38×(0000-0000)=114000元。 │
├──┼──────┼────┼────┼───────────────┤
│５ │八十七年五月│二千一百│王瑞香 │被告共詐得三十六會活會會款，36│
│ │五日 │元 │ │×(0000-0000)=104400元。 │
├──┼──────┼────┼────┼───────────────┤
│６ │八十六年九月│二千一百│李榮昌 │被告共詐得三十一會活會會款，31│
│ │五日 │元 │ │×(0000-0000)=88350元。 │
└──┴──────┴────┴────┴───────────────┘
不得上訴