損害賠償
臺灣嘉義地方法院(民事),智字,102年度,1號
CYDV,102,智,1,20140108,1

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　　102年度智字第1號
原　　　告　開元盛世文化創意股份有限公司
法定代理人　蔡叔燕
訴訟代理人　胡晶南
被　　　告　蘇韋豪
　　　　　　余雪婷
兼上列二人共同
訴訟代理人　郭佳柔即優美童裝量販店
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年12月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告原登記名稱為「貴胄設計股份有限公司」，於民國10 0年3月2日經高雄市政府核准，變更為現在公司名稱。原 告依經營項目與文化創意開發特性，具有多項註冊商標， 並涵蓋數百類服務與商品範疇，其中「滾GET OUT」、「 沸騰BOILING」、「滾BOIL」、「滾！BOIL」等商標先後 於98年9月22日、99年6月15日、99年6月29日向經濟部智 慧財產局申請登記與核准在案，且均於「各類書刊之編輯 、書籍、雜誌」等商品或服務類別公告註冊，有經濟部智 慧財產局商標資料檢索服務可證。原告並與訴外人財源滾 滾文化創意有限公司（下稱財源公司）協力推廣、發行「 滾！BOIL」雜誌，並於「滾！BOIL」雜誌版權頁登記為廣 告單位，且原告擁有「滾！BOIL」雜誌發行權、著作財產 權，先予敘明。
（二）被告郭佳柔即優美童裝量販店營業項目除以童裝量販外， 並於「露天拍賣」網站以「愛寶百貨」之名稱及「snow_s ea2001 」之帳號經營各式書籍買賣，以利被告展售各式 雜誌、書籍，並銷售至全國各地。原告於100年7月間經同 業通報有關被告於「露天拍賣」網站經營「愛寶百貨」賣 場，並疑有展售仿品「boil」雜誌，經原告與被告洽詢後 ，被告遂提供載有：「戶名/余雪婷、銀行代號與名稱 /700-郵局通儲密碼9130、分行名稱/嘉義文化路郵局、帳 號/00000000000000」之匯款資料，指示原告給付訂金， 原告依照被告指示於100年8月27日將訂金10,000元跨行轉 帳至上開帳戶中。嗣被告確認該訂金入帳後，亦於100年8 月27日委由「台灣宅配通」，並指定其於100年8月28日將



印有「優美童裝量販店出貨單」字樣之訂單，交予原告作 為確認之用。該「出貨單」共記載4項不同品名、規格如 附表所示，其實際產品足以侵害原告商標權利之仿品「 boil」雜誌。被告並特別註記「×1.05（稅金）」之字樣 ，顯見上開4 項不同品名、規格之仿品「boil」雜誌，其 單價尚須再外加5％稅金後，方係被告所販售之最終零售 單價。
（三）商標法雖於100年6月29日修正公布、101年7月1日施行， 惟本件原告主張被告侵害系爭商標權之時間為100年8月間 ，係新修正商標法施行前，是以，系爭商標權是否受到侵 害，應以當時有效之92年5月28日修正公布之商標法（下 稱修正前商標法）為法規依據。按於同一或類似之商品未 經商標權人同意，使用近似其註冊商標，有致相關消費者 混淆誤認之虞，為侵害商標權，商標權人得請求損害賠償 ，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之； 商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零 售單價500倍至1500倍之金額，請求損害賠償；前項賠償 金額顯不相當者，法院得予酌減之，修正前商標法第29條 第2項第3款、第61條第1、2項、第63條第1項第3款、第2 項分別定有明文。故此之侵害商標權，須有使用近似他人 註冊商標及兩商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始符合 上開規定要件。所謂近似，係指與已註冊商標異時異地隔 離與通體觀察，兩者商標圖樣在外觀、觀念或讀音有一相 仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及 注意，有引起混同誤認之虞而言（最高法院72年台上字第 4409號判決參照）；又參酌智慧局發布之「混淆誤認之虞 審查基準」第5.2.5點亦說明：「商標給予商品/服務之消 費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀 察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到 可能誤認的近似程度。」又所謂有致相關消費者混淆誤認 之虞，依上開審查基準第3點、第4點說明，係指兩商標因 相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費 者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商 標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源或同 一系列之商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係、其他類似關係營業服務之性 質等情；而判斷有無混淆誤認之虞，則應綜合參酌商標識 別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務 是否類似暨其類似度、先權利人多角化經營之情形、實際 混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭



商標之申請人是否注意、其他如行銷方式與行銷場所等混 淆誤認等因素。又判斷相關消費者有無混淆誤認之虞，應 以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之 注意為準，惟因商品性質不同，消費者注意程度自有不同 ，就普通日常消費品而言，消費者注意程度較低，對兩商 標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性 商品如藥品、營養品等，或單價較高之商品如汽車，購買 時會施以較高注意，對兩商標間之差異較能區辨。（四）本件被告所販售之仿品「boil」雜誌，其主要辨識標誌「 boil」之部分，已侵害原告「沸騰 BOILING 」、「滾 BO IL 」、「滾！BOIL 」等商標之權利。系爭「 boil」商 標係為小寫英文，而原告受侵害之商標英文辨識部分「BO ILING 」與「 BOIL 」皆係大寫英文，兩者有近似之虞。 此外，「滾！BOIL 」原已繫屬「書籍、雜誌…等」等商 品類別，原告主張有約束力。又被告販售之仿品「boil」 雜誌之內外封面均有加註斗大之「 boil 」字樣，且該仿 品「 boil 」雜誌所附之「問卷調查」甚至故意設計下列 問卷題目：「對於雜誌整體內容而言，你覺得以前的好看 還是現在的《 boil 》好看？」，該問卷並於此問題下方 加註「□以前的《滾！》好看原因：____ 」以及「□現 在的《 boil 》好看原因：____ 」，是以，仿品「 boil 」雜誌係以積極行為誤導讀者認為訴外人財源公司過去所 發行之真品「滾!BOIL 」雜誌，與仿品「 boil 」雜誌實 為一體，足見被告確實係故意以販售仿品「 boil 」雜誌 之方式，侵害原告就「滾！BOIL 」雜誌之發行權及商標 權。從而，被告之侵權行為已足使具有普通知識經驗之消 費者，於購買時施以普通之注意，尚不易區辨，即屬構成 近似之商標。
（五）另訴外人蕭翰弦為將原告商標所擁有之「滾！BOIL」標準 字體著作私納為己有，訴外人蕭翰弦在未經訴外人財源公 司與原告同意下，逕自於99年5月7日以「滾！BOIL」標準 字體向經濟部智慧財產局申請註冊於雜誌商品類別，以利 其製作仿品「boil」雜誌斂財。惟訴外人蕭翰弦該項申請 已分別遭經濟部智財局於100年2月15日以「核駁第000000 0號」核駁書核駁、經濟部訴願會於100年6月21日以「經 訴字第00000000000號」決定書駁回。是以，仿品「boil 」雜誌以「boil」圖樣作為主要辨識，確實已侵害原告「 沸騰BOILING」、「滾BOIL」、「滾！BOIL」等商標之權 利。
（六）被告三人間係互相造意與幫助：




1、按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害責任； 不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為 共同行為人」，民法第185條明文。
2、被告郭佳柔即優美童裝量販店部分：
(1)據「賣家給你的訊息」所示，被告特別註明：「★如果 要面交者，請到嘉義市○○路000號『優美童裝』，找蘇 太太表明來意後購買，本店營業時間早上10點～晚上10 點」，足證該面交地點係被告郭佳柔即優美童裝量販店 所開設之賣場，又被告郭佳柔係被告蘇韋豪之配偶，故 其以「蘇太太」自稱。
(2)次據「露天拍賣」網站之「愛寶百貨」（帳號「snow_se a2001」）之「關於我」說明當中，尚特別註明：「本賣 場有實體店鋪，地址在嘉義市○○路000號，電話為： 00-0000000，歡迎下標後來電自取」，益證該自取地點 係被告郭佳柔即優美童裝量販店所開設之賣場無誤。 (3)再據「優美童裝量販店出貨單」所示，該出貨單即載明 「優美童裝量販店」等字樣，堪認仿品「boil」雜誌係 被告郭佳柔即優美童裝量販店所販售無誤。
3、被告蘇韋豪部分：
(1)自本件仿品「boil」雜誌買賣交易之初，乃至交易終了 ，皆係被告蘇韋豪與原告聯繫，此有以下證據可稽： A、依台灣宅配通單據所示，其「寄件人姓名」欄位係被告 蘇韋豪，且「寄件人簽名」亦有被告蘇韋豪之親簽，足 證被告蘇韋豪參與販售仿品「boil」雜誌無誤。 B、原告於100年7月23日10：43：18以電子信件向被告所使 用「露天拍賣」之「snow_sea2001」帳號詢問：「蘇先 生您好！請問您的名字叫做「韋豪」嗎？還蠻好聽的！ 」，被告蘇韋豪遂於100年7月25日16：04：09以「snow _sea2001」帳號寄發電子信件回覆原告：「～對了，上 次有個問題忘了回，我的名字是『韋豪』沒錯，不過倒 是第一次有人說好聽，多謝賞識了！^^…」，足證有關 交易仿品「boil」雜誌之過程皆係被告蘇韋豪所負責。 C、原告於100年7月30日09：35：09以電子信件向被告所使 用「露天拍賣」之「snow_sea2001」帳號詢問：「三、 您來信說『我的銀行代碼700，帳號00000000000000』 …所以戶名確定是：『余雪婷』，而不是您的名字『蘇 韋豪』，或是前兩次交易發票上的『優美童裝量販店』 、負責人『郭佳柔』對囉？」，被告蘇韋豪又於100年7 月30日11：16：48以「snow_ sea2 001」帳號寄發電子 信件回覆原告：「是的，提供的帳號余小姐是家母的～



因為要區分帳款，所以露天的帳用他的怖子收～煩請匯 款，感謝^^」，此外，被告蘇韋豪再於2011年8月2日16 ：18：54以「snow_sea2001」帳號寄發電子信件回覆原 告：「好的，等您匯款，也祝旅遊一切順利，風調雨順 、心情滿分^^」，以上足證有關通知原告交易仿品「 boil」雜誌之匯款過程皆係被告蘇韋豪所負責。 (2)是以，被告郭佳柔即優美童裝量販店、蘇韋豪為夫妻， 被告蘇韋豪亦曾於100年8月20日09：19：39以「snow_se a2001」帳號寄發電子信件通知原告：「那個…就是我老 婆的預產期是這幾天…下週一二三我還要送貨～不知這 個週末是否有空來拿書…」，此與被告次子蘇奕愷係出 生於000年0月00日之事實相輝映。況被告蘇韋豪尚於100 年8月31日晚間販售他批仿品「boil」雜誌予原告時，被 告蘇韋豪甚至於嘉義市新西區○○路000號一樓營業處所 ，攜其長子蘇奕仲並邀請原告代表持其所販售之仿品「 boil」雜誌共同拍照留念。
(3)從而，據上開各項證據所示，本件事實即係被告蘇韋豪 與被告郭佳柔即優美童裝量販店共同販售仿品「boil」 雜誌謀利，繼而，被告郭佳柔即優美童裝量販店使用其 於「露天拍賣」登記之「snow_sea2001」帳號，刊登販 售仿品「boil」雜誌之各項資訊，又被告蘇韋豪負責使 用「snow_sea2001」帳號之電子信件回覆網路買家，並 告知買家匯款帳號與寄送仿品「boil」雜誌。 (4)末查，被告蘇韋豪乃受過高等教育之老師，其智識不低 ，且其當時與目前皆在嘉義縣南新國小任教，此據被告 蘇韋豪於100年8月24日23：48：43以「snow_ sea2001」 帳號寄發電子信件通知原告：「就是呢…實不相瞞，因 為我另有正職工作啦～這個網拍是家裡的事業，我的正 職是老師，與您聯繫的這段時間，恰巧是台灣的暑假 （七、八月）也就是我於下週二（8/30）開始，就要正 常的一天上五天班…」，況被告蘇韋豪尚於100年8月31 日南新國小開學上課期間兼做仿品「boil」雜誌，此據 被告蘇韋豪於100年8月31日09：33：34以「snow_sea2 001」帳號寄發電子信件通知原告：「地址：屏東縣新園 鄉○○村○○路000號『吉利書報社』，今天會去確認吧 …其他閒話晚上再聊～教室一片混亂～＠＠」，是被告 蘇韋豪藉由校方電腦從事仿品「boil」雜誌之證據歷歷 在目。
4、被告余雪婷部分：
(1)據被告指示原告匯款資料所示，已載明：「戶名 / 余雪



婷、銀行代號與名稱 /700- 郵局通儲密碼 9130、分行 名稱 / 嘉義文化路郵局、帳號 /00000000000000 」等 文字，該帳號與原告跨行轉帳收據所載之帳號相符一致 ，足證被告販售仿品「boil」雜誌之價金，係被告余雪 婷所收取無誤。
(2)次據「優美童裝量販店出貨單」所示，該出貨單之「經 手人」欄位即有被告余雪婷之親簽，足證其參與仿品「 boil」雜誌之販售無誤。
(3)又據原告於100年7月30日09：35：09以電子信件向被告 所使用「露天拍賣」之「snow_sea2001」帳號詢問：「 三、您來信說『我的銀行代碼700，帳號00000000000000 』…所以戶名確定是：『余雪婷』，而不是您的名字『 蘇韋豪』，或是前兩次交易發票上的『優美童裝量販店 』、負責人『郭佳柔』對囉？」，以及被告蘇韋豪於 100年7月30日11：16：48以「snow_sea2001」帳號寄發 電子信件回覆原告：「是的，提供的帳號余小姐是家母 的～因為要區分帳款，所以露天的帳用他的怖子收～煩 請匯款，感謝^^」，皆足證被告余雪婷係提供其個人於 郵局所開立之帳戶，作為收取販售仿品「boil」雜誌所 使用。
(4)被告蘇韋豪又於100年8月24日23：48：43以「snow_sea 2001」帳號寄發電子信件通知原告：「就是呢…實不相 瞞，因為我另有正職工作啦～這個網拍是家裡的事業， 我的正職是老師」，此益證被告蘇韋豪所謂：「這個網 拍是家裡的事業」，係意指包括被告蘇韋豪之母即被告 余雪婷皆係造意人及幫助人，即為共同行為人。 5、綜上，被告三人間係互相造意與幫助，故須負連帶賠償責 任。
（七）據被告開立之「優美童裝量販店出貨單」所示，其所販售 4項不同品名、規格，並足以侵害原告商標權利之仿品「 boil」雜誌，依商標法第63條第1項第3款之規定請求損害 賠償各1500倍，其賠償金額如下：
1、附表編號1 部分：新台幣（下同）110,250 元【計算式： 單價70元×1.05稅金×1500倍＝110,250 元】。 2、附表編號2 部分：110,250 元【計算式：單價70元×1.05 稅金×1500倍＝110,250 元】。
3、附表編號3 部分：110,250 元【計算式：單價70元×1.05 稅金×1500倍＝110,250 元】。
4、附表編號4 部分：141,750 元【計算式：單價90元×1.05 稅金×1500倍＝141,750 元】。




5、綜上，被告應連帶賠償共計 472,500 元【計算式：110,2 50元＋110,250元＋110,250元＋141,750元＝472,500元】 。
（八）對被告抗辯所為之陳述：
1、被告所指智慧財產法院102年度民商上易字第4號案件、高 雄地方法院102年度審智字第5號、102年度審智字第4號案 件，均與本件無關：
(1)經查，智慧財產法院102年度民商上易字第4號案件之和 解筆錄，其和解案件係特定為以下二案件：原告與訴外 人吉利企業社間於智慧財產法院審理之102年度民商上易 字第4號案件，以及原告與訴外人吉利企業社、被告郭佳 柔即優美童裝量販店於高雄地方法院102年度審智字第5 號案件。
(2)次查，該102年度民商上易字第4號案件所爭執之「BOIL 雜誌特刊系列三麗鷗50週年紀念特刊」計440 本，與本 件系爭之4項仿品「boil」雜誌計2991本之名稱、封面、 期別、內容、價格、數量，以及所確定查獲之日期係100 年8月28日皆全然不同。
(3)又查，高雄地方法院102年度審智字第5號案件，係原告 於102年8月9日向被告郭佳柔即優美童裝量販店等人起訴 ，而該他案之系爭標的係3項仿品「boil 」雜誌計274本 ，其查獲之日期為100年8月13日，封面、期別、內容、 價格、數量，與本件系爭之4項仿品「boil」雜誌計2991 本之封面、期別、內容、價格、數量，以及所確定查獲 之日期100年8月28日亦全然不同，況該他案業經高雄地 方法院裁定移轉管轄至智慧財產法院審理，並已由原告 依和解約定於102年8月26日具狀撤回。
(4)再查，與被告有關之案件係上開高雄地方法院102年度審 智字第5號案件與本件外，尚有原告於102年7月20日向高 雄地方法院就被告郭佳柔即優美童裝量販店等人起訴， 並由高雄地方法院以102年度審智字第4號案件審查，該 案之系爭標的係8項仿品「boil」雜誌計50本，其查獲之 日期分別為100年7月20日（21本）與7月25日（24本）， 其封面、期別、內容、價格、數量，與本件系爭之4項仿 品「boil」雜誌計2991本之封面、期別、內容雖有部分 雷同，惟於價格、數量，以及所確定查獲之日期係100 年8月28日亦全然不同，況本件查獲之數量為該案逾60 倍之鉅量。且依被告於該案提出102年8月7日民事答辯暨 聲請狀所示，益證被告係完全知悉該案之起訴標的（即 查獲日期、數量、起訴金額等），皆與本件截然不同。



(5)再加諸被告於102年8月23日之前，即已分別接獲來自高 雄地方法院所寄達有關「102年度審智字第4號」案件以 及「102年度審智字第5號」案件之起訴狀，從而，訴外 人吉利企業社僅於智慧財產法院102年度民商上易字第4 號案件102年8月23日當庭提出「102年度審智字第5號」 裁定，且僅要求就「102年度審智字第5號」連帶與原告 進行和解，況智慧財產法院「102年度民商上易字第4號 」和解筆錄已特定載明：「上訴人同意撤回高雄地方法 院102年度審智字第5號民事事件，並放棄該事件對於全 部被告郭佳柔即優美童裝量販店、蘇韋豪、吉利企業社 之全部請求權，如附件所示。」，並同時於該和解筆錄 第2頁後方加附高雄地方法院「102年度審智字第5號」民 事裁定為憑，顯見該和解筆錄所特定之「該事件」係指 就原告於該事件「民事起訴狀」中向被告起訴之標的、 金額，因而衍生移轉管轄爭議之「102年度審智字第5號 」民事裁定。
(6)從而，倘訴外人吉利企業社與被告於智慧財產法院「102 年度民商上易字第4號」案件，欲就「102年度審智字第4 號」案件與原告進行和解，為何訴外人吉利企業社未將 「102年度審智字第4號」案件之任何資料當庭提示？並 要求載明於該和解筆錄或是準備程序筆錄中？況臺灣屏 東地方法院101年度智字第1號以裁定駁回原告向吉利企 業社之追加起訴，而原告亦未提出抗告，智慧財產法院 「102年度民商上易字第4號」案件自始即未就原告向吉 利企業社追加起訴部分（即原告於本件向被告起訴之個 別獨立標的）進行審理，又何來有該智慧財產法院「102 年度民商上易字第4號」案件和解部分尚包括本件？而臺 灣高雄地方法院審查庭亦不採被告於本案相同之答辯， 且認定該智慧財產法院「102年度民商上易字第4號」案 件和解部分亦不包括「102年度審智字第4號」案件，故 「102年度審智字第4號」目前已變更案號為「102年度智 字第1號」，並於102年11月13日以臺灣高雄地方法院「 102年度智字第1號」民事裁定將該件移轉管轄至智慧財 產法院審理，是就法院審理不採被告於本案相同之答辯 已有前例，被告勿再作無謂抗辯。
(7)被告三人於不同時間就仿品「boil」雜誌共計與原告交 易4次，本件起訴標的係兩造間第4次交易，被告勿將其 他期間之交易與本件混淆。
2、本件不因被告取消交易即不構成侵害原告商標權： (1)按92年5月28日修正公布之商標法第6條「使用行為」文



義上是否包含單純「販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸 出或輸入」，實務上有不同解釋，故該條明定為行銷之 目的，在交易過程中持有、陳列、販賣、輸出或輸入已 標示該商標商品的商業行為，亦為商標使用。本條所稱 「持有」，指為行銷目的就前款商品執持占有而言，例 如為行銷目的而運送或庫存前款商品。行為人主觀上須 對前款商品有行銷之目的，客觀上足以顯示實現其占有 物上權利的行為，始足當之。所稱「陳列」，係指為行 銷目的而陳設排列前款商品供人選購之意，例如將商品 擺列如貨架或櫥窗。所稱「販賣」，係指意圖販賣而有 販入或賣出之行為，其販入及賣出之行為，不必二者兼 備，有一即屬成立（最高法院67年度台上字第2500號、 68年度台上字第606號判例參照）。所謂「輸出」或「輸 入」之行為，係指為行銷之目的，自外國運輸至本國或 輸出於外國」而言。此外，該條所稱販賣行為，只要意 圖販賣而販入即告成立，並不以再行售出為必要（台灣 高等法院92年上易字第2451號刑事判決參照）。至於持 有、陳列行為，則指基於意圖販賣而販入以外之其他原 因而占有該物後，始起意販賣而持有或陳列，尚未售出 者之情形（台灣高等法院台中分院92年上易字第1957號 刑事判決參照）。
(2)查被告為達行銷仿品「boil」雜誌之目的，其行為已符 合商標法第6條「使用行為」，其文義上係包括「販賣、 意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入」之行為，再加諸 教育部重編國語辭典修訂本就「查獲」之解釋為：「調 查而獲得的成果。如：警方今於新竹外海查獲漁船走私 大批槍械，價值高達數千萬元。」，顯見商標法第63 條 第1項第3款之規定：「就查獲侵害商標權商品之零售單 價五百倍至一千五百倍之金額。」，皆吻合非以商標權 人實際給付全額價金後，並取得所購得之仿冒品數量作 為要求賠償之依據，而係以商標權人所「調查而獲得的 成果」即足矣。
(3)次查，被告所販售仿品「boil」雜誌，並非係以其空想 且未有實際侵害原告商標權利之實際商品作為販售，而 是以已造成實際侵害原告商標權利之成品作為販賣，意 即於被告在販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入之際， 即已構成實際侵害原告商標權利之行為，此據「明知為 前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處 一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣以下5萬元 以下罰金。」，商標法第82條第1項意旨參照。



(4)又查，原告除以被告開立之「優美童裝量販店出貨單」 作為本件「查獲」被告實際侵害原告商標權利之依據外 ，尚有被告蘇韋豪寄發給原告之電子信件內容，足以證 明被告確實為行銷之目的「販賣、意圖販賣而持有、陳 列、輸出或輸入」仿品「boil」雜誌，繼而侵害原告商 標權利。
(5)被告係於100年10月13日寄發電子信件通知原告，其已於 100年10月13日晚間自行將原告於100年8月12日及8月27 日所付之二筆訂金共15,000元退回原告帳戶，其理由係 ：「此因貴公司超過約定的取貨期限（100年9月12日） 因而終止交易，並無所謂『暫停』交易之情事」，然查 ，原告係因其所販售之仿品「boil」雜誌，經原告於100 年8月31日驗貨時發現有重大瑕疵，即向被告釋出善意， 並提出和解方案，被告先行同意，詎又反悔，故無所謂 原告超過約定取貨期限，更無所謂要求「暫停」交易之 情事，此皆為被告片面之說詞。
(6)是以，被告至少自100年8月27日收受原告給付之訂金， 乃至原告於100年8月31日驗貨，最後至被告於100年10月 13日片面取消交易期間，皆因於意圖販賣而販入仿品「 boil」雜誌，並占有該物，是被告侵害原告商標權利之 行為甚為明確。
3、被告主張係向「合法出版社」購得仿品「 boil 」雜誌， 然被告至今皆無法出示其交易之發票憑證，況被告仍隱匿 另一供應來源：
(1)被告聲稱其等係向「合法出版社」購得仿品「boil」雜 誌，亦即皆向訴外人潘明勇即吉利企業社所購得，而訴 外人潘明勇即吉利企業社則係向訴外人丙子潮流行銷有 限公司（下稱丙子公司）營業部經理汪海清所購得。據 此，被告既一再聲稱上開商號、公司皆係「合法出版社 」，然其等必依法開立交易仿品「boil」雜誌之發票憑 證，此方屬所謂「合法出版社」要件之一。是以，依被 告答辯之基礎而言，若是「合法出版社」間之交易行為 ，即無從事違法行為之可能，既無從事違法行為之可能 ，則為何被告至今皆無法出示其所謂「合法出版社」間 之交易發票憑證？
(2)被告蘇韋豪於2011年8月24日23：48：43以「snow_sea20 01」帳號寄發電子信件通知原告：「我明天一早會馬上 跟兩位廠商把全部的庫存訂下來，其中一位離我家不算 遠，我會把他的數十本直接整合在我這裡。另一位在屏 東的，就等您的指示看要送去哪囉！」等語，足證被告



供應商除位於屏東之訴外人吉利企業社外，尚有另一距 被告門市不遠處之供應商，惟被告至今仍隱匿該供應商 之資料，況被告與訴外人吉利企業社至今皆拒提供其購 得仿品「boil」雜誌之各項資料與付款明細，故實難證 明被告未參與製造仿品「boil」雜誌之行為。 4、被告販售仿品「boil」雜誌之同時，已明知「滾！BOIL 」商標使用於「滾！BOIL」雜誌，被告兼具故意或過失之 要件：
(1)商標法上所稱之善意、惡意，並非係指民法上之知情與 不知情，而係指有無不正競爭之意思，如冒用他人之商 標造成消費者混淆誤認，或以依附他人商標之方式掠奪 商人之商譽。
(2)被告不但販售仿品「boil」雜誌外，並同時販售「滾！ BOIL」雜誌，被告之目的即為讓消費者將兩雜誌視為同 一出處、來源之產品，俾利被告能藉由「滾！BOIL」雜 誌之知名度，增加仿品「boil」雜誌之銷售量。 (3)被告雖辯稱其對於仿品「boil」雜誌、「滾！BOIL」雜 誌完全不了解，惟被告確能於販售時細分出每期仿品「 boil」雜誌之不同，且依不同期別一一說明、訂價、拍 攝細部照片或另取簡稱予以區別，亦相同能區別每期「 滾！BOIL」雜誌之不同，況被告均可自「滾！BOIL」雜 誌版權頁檢視出係訴外人財源公司所發行，此外，該版 權頁並已詳載可供被告查詢財源公司地址、電話與傳真 號碼。又被告以每本13元低價購得仿品「boil」雜誌， 並以74元～95元售出，其每本利潤已達購入成本之5.65 倍～7.27倍；反觀「滾！BOIL」雜誌每本訂價中有四成 收入需給付通路商，另有四成係印刷、編務等成本，其 利潤均尚不及二成（即20%）外，尚須揹負庫存成本。此 與被告之利潤成數相較，被告之利潤倍數與真正合法廠 商相較竟已高出113～145.4倍。且觀諸被告銷售過程係 買空賣空毫無庫存，是以，依利潤而言，被告豈能不懷 疑為何其可以此低價購得？而其購得之仿品「boil」雜 誌來源、版權、著作、商標權利是否有疑慮之處？從而 ，就被告有如此高額之利潤比看來，其縱無故意亦有未 查證之過失。
(4)原告係於100年2月向臺灣臺北地方法院就訴外人丙子公 司與安禾傳媒行銷有限公司起訴，並由臺灣臺北地方法 院以100年度智字第11號案件審理，惟就原告於本件所主 張「沸騰BOILING」、「滾BOIL」、「滾！BOIL」等商標 ，皆已於起訴日之前經智慧財產局依法公告，故不論原



告是否具狀起訴，皆無損上開三商標之法定效力。原告 於2011年8月31日至被告位於嘉義市新西區○○路000號 一樓門市驗貨前，情商訴外人財源公司前稽核經理即證 人翁珮儀一同前往辨識，以利可同時勘驗「滾！BOIL」 雜誌之真偽。而被告蘇韋豪曾於當日晚間向原告與證人 翁珮儀表示其購得本件仿品「boil 」雜誌之成本為每本 13元，有錄影光碟及譯文可證，被告蘇韋豪並邀請原告 搭乘其所駕駛之私人轎車至其配偶即被告郭佳柔所處之 豪華月子中心共同討論賠償事宜，兩造於乘車期間，被 告蘇韋豪尚向原告代表與證人翁珮儀表示其已聽說原告 曾就仿品「boil」雜誌侵害原告商標權利向製造商起訴 ，惟法院尚未作成判決，被告即認為當時有販售仿品「 boil」雜誌之空間存在，且被告當日均同意以750,000元 作為賠償原告之損失。
(5)又被告曾於100年9月19日以嘉義站前郵局第000094號存 證信函載明：「但在貴公司付訂之後才得知，據悉此批 雜誌有『版權』上之糾紛（台灣台北地方法院100年度智 字第11號案件審理中）」等語，足證兩造皆相同於原告 給付被告訂金後，方確認發現雙方皆早已知悉仿品「boi l」雜誌已因商標侵權行為，業已由臺灣臺北地方法院以 100年度智字第11號案件審理當中，意即被告方驚覺原告 即是「滾！BOIL」商標所有權人，而原告亦發現被告確 實明知「滾！BOIL」雜誌與仿品「boil」雜誌有商標爭 議正進行訴訟中，顯見被告並非具有過失，且尚有行為 之故意。
(6)再查，被告蘇韋豪曾於電子信件中表示：「您比較需要 哪一類的書籍送人呢？我可以先幫您物色一下或者您屆 時來我這邊再挑啦！網路上看到的只是名稱和少數幾張 照片，不比實際看到的有感覺～」，足證被告係比一般 人對於雜誌、書籍有更專業之認識，況被告所經營賣場 販售之雜誌、書籍種類已高達3062項，已非一般兼職之 賣家，縱被告之經營規模與專業度皆已讓一般消費者或 相關消費者認為被告係專業賣家，然被告竟認為此網路 賣場之規模「看到的只是名稱和少數幾張照片，不比實 際看到的有感覺～」，故被告更應詳盡查證商品來源、 版權、商標之責，而非一再推諉。
(7)另仿品「boil」雜誌於99年12月遭原告起訴後，即於100 年1月更名為「霸BAR」雜誌作為規避，此有訴外人范心 愷於100年2月10日以主旨「雜誌官方聲明稿」之電子信 件對外廣為散發，益證上開爭議早於業界流傳，被告已



自承從事書籍雜誌販售逾十幾載，豈會未曾聽說？倘若 仿品「boil」雜誌未侵害原告商標權益？又何須更名？ 就仿品「boil」雜誌更名為「霸BAR」雜誌之部分，無論 是訴外人吉利企業社，亦是被告皆有販售，足證被告否 認並不知情之部分均不可採。
5、參照智慧財產法院100年度民商訴字第6號民事判決意旨， 被告於本件所販售之仿品已高達2991件之鉅量，且於「露 天拍賣」之網路賣場進行銷售，其推廣效果對原告之傷害 比他案更加重大。此外，「滾！BOIL」雜誌每本零售價為 249元，而被告所販售之仿品「boil」雜誌係以74元至94 元作為售價，正品之價格為仿品之3.36 倍～2.65倍，此 低價銷售方法對於原告潛在市場殺傷力甚大，況被告至今 仍對提供來源之廠商交代不清。按「因故意或過失，不法 侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風 俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第184條第1項 定有明文。被告為竭盡混淆仿品「boil」雜誌與真品「滾 ！BOIL」雜誌係為一致之能事，繼而積極向原告兜售真品 「滾！BOIL」雜誌庫存，此更顯見被告完全知悉仿品「 boil」雜誌與真品「滾！BOIL」雜誌係有區分，故被告係 基於明知「boil」雜誌為仿品，進而販售圖利無誤。從而