臺灣嘉義地方法院刑事判決 102年度訴字第598號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 盧佳霖
指定辯護人 陳文彬律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一
○一年度偵續字第一六一號、一○一年度偵續一字第二二、二三
號），本院判決如下：
主 文
盧佳霖犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾捌年伍月，附表所示販賣第一級毒品所得共計新臺幣參仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之黑色行動電話壹支沒收。 犯 罪 事 實
一、盧佳霖曾因㈠竊盜案件，經本院以九十七年度嘉簡字第九○ 五號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣（以下 同）一千元折算一日確定，復因㈡施用第一級毒品案件，經 本院以九十七年度訴字第五九○號判決判處有期徒刑八月確 定，再因㈢施用第一級毒品案件，經本院以九十七年度訴字 第七二一號判決判處有期徒刑九月確定，上開㈠、㈡、㈢案 件，經本院以九十八年度聲字第一三七號裁定定應執行刑為 有期徒刑一年六月確定，另因㈣竊盜案件，經本院以九十七 年度易字第六五一號判決判處有期徒刑八月確定，與上開㈠ 、㈡、㈢案案件所定應執行刑有期徒刑一年六月接續執行， 於民國九十九年九月三十日縮刑期滿執行完畢。二、盧佳霖知悉海洛因係屬毒品危害防制條例所公告列管之第一 級毒品，不得非法持有、販賣，竟為獲取利益，基於販賣海 洛因牟利之各別犯意，先後於如附表所示之時間及地點，以 如附表所示之交易方式，分別販賣海洛因予王凱平、何峰銀 （各次販賣之時間、地點、聯絡交易方式及各次販賣所得均 詳如附表所載），而獲取價差為利潤。嗣於一○○年十一月 九日九時許，經警至其友人盧永安位在嘉義縣太保市○○里 ○○路○○號之住處查獲盧佳霖，經盧永安同意搜索，於該 住處扣得盧佳霖所有之海洛因二包、已使用注射針筒一支、 玻璃球一個（盧佳霖涉嫌施用毒品部分，業經本院以一○一 年度訴字第一八一號判決有罪確定，上開扣案物並經前揭判 決宣告沒收銷毀及沒收）、斜削管二支、空塑膠袋二六個、 橡膠束帶一條、手機一支。
三、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第一百八十一條賦予證人恐因陳述受追訴或處 罰之拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權 ，為確保證人此項權利，同法第一百八十六條第二項規定法 官或檢察官有告知證人之義務。如未告知，而侵害證人此項 權利，其因此所取得之證詞有無證據能力，應依同法第一百 五十八條之四規定權衡，特別注意被告人權之保障，即個案 違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被 告訴訟上防禦兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判 斷之（最高法院九十八年度台上字第六九五六號判決意旨、 臺灣高等法院暨所屬法院九十六年法律座談會刑事類提案第 二八號、第二九號法律問題研討結果）。又按刑事訴訟法第 一百八十九條第二項有關結文應命證人朗讀；證人不能朗讀 者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義之規定，在於 使證人了解結文之意義，以提高證人之警覺，俾求證言之真 確。亦即證人能識文字者，原則上使其自讀；於其不能自讀 者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚有不能明瞭者， 應加以說明結文之意義並記明筆錄，再依同條第三項規定， 命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，以明責任。倘法院或 檢察官於命證人具結時，未依前揭規定命證人或書記官朗讀 結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印者，是否發生 具結效力，應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名 、蓋章或按指印為判斷基礎。如證人已明白結文之真實意思 始為簽名，應認已生具結之效力，最高法院九十九年度台上 字第七○七八號判決可資參照。查本案被告盧佳霖之辯護人 固主張證人何峰銀於一○○年十一月九日之檢察官偵訊具結 筆錄，係經檢察官以證人身分訊問，然於訊問前並未踐行上 開告知證人得拒絕證言之權利，與正當法律程序有違，並無 證據能力云云。惟衡諸毒品危害防制條例第四條第一項販賣 第一級毒品罪，其犯罪嚴重影響社會治安及國民健康，尚不 得僅因上開輕微瑕疵，即認前述證人何峰銀之證述，無證據 能力，而忽視重大社會治安問題與國民健康之維護；況證人 何峰銀於一○○年十一月九日就其與本案有關之事項為證述 之前，即主動告知檢察官，伊之前在警詢所做之筆錄是說謊 等語，亦即表示伊現在會說實話等情，而且其於檢察官訊問 時，其精神狀況正常，並無萎糜或提藥之情形，此有勘驗筆 錄在卷可按（見本院卷第一○二頁之一），故雖檢察官漏未 告知得拒絕證言之權利，然並未侵害證人何峰銀不自證己罪 之權利，且本案被告所涉犯行，對社會安全秩序之破壞甚巨 ，證人何峰銀之證述對公益之維護實具重要性，是基於權衡
原則，本院認證人何峰銀一○○年十一月九日於檢察官偵查 中之證述尚非無證據能力。又查前揭筆錄經本院當庭勘驗後 ，雖證人何峰銀稱不識字，且未由書記官朗讀結文，係由法 警朗讀結文等情，然在法警朗讀結文時，每讀一句，證人何 峰銀亦跟讀一句之情形，此有勘驗筆錄可稽（見本院卷第一 ○二頁反面），故證人何峰銀跟著法警朗讀結文時，實際上 亦知結文之內容及意義，則依上述最高法院判決意旨所示， 證人何峰銀在結文上之簽名，亦生具結之效力。綜上所述， 辯護人指檢察官於偵查中未告知其有拒絕證言權，其所為之 證言無證據能力云云，即不可採，且證人何峰銀於一○○年 十一月九日偵查中向檢察官所為之陳述，並無證據證明其有 「顯有不可信之情況者」，依上開說明，其於該日偵查中向 檢察官所為之陳述，對於被告而言，有證據能力。二、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十 九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告及 辯護人於本院審理時表示對於本案之證據能力無意見（見本 院卷第一○二頁反面）等語，且檢察官、被告及辯護人於本 院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且 本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為 證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認 均具有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事 訴訟法第一百五十九條第一項規定傳聞法則之適用，經本院 於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及指定辯護 人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自
然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自 得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告盧佳霖對於其於一○○年間持有使用0000000000號 行動電話一事固坦承不諱（見本院卷第一○七頁反面），惟 矢口否認有何販賣海洛因之犯行，被告及其辯護人辯稱：被 告並未販賣海洛因給證人何峰銀、王凱平，是與證人何峰銀 、王凱平合資購買海洛因，證人王凱平是受通訊監察的譯文 括號附註內容所誤導，又擔心其在警偵所述有異時，會有偽 證之情形，才會在檢察官訊問時更異其詞，證稱有於起訴書 附表所載之時間向被告購買海洛因，被告連嘉義市忠孝路南 山人壽在哪裏都不知道等語；另證人何峰銀僅於一○○年十 一月九日偵查中證稱其海洛因是跟被告購買，其餘多次筆錄 均係與被告合資購買，係因警察向證人何峰銀說如果配合的 話，可以幫伊求情判比較輕，且警察在移送時在車上跟證人 何峰銀說一定要說被告販賣毒品給伊的，另參照證人何峰銀 的通訊監察譯文，看不出被告與證人何峰銀間有買賣毒品之 情事，另外，從通訊監察譯文所載之基地台位置，證人何峰 銀不可能在同一日短暫時間內向被告購買三次海洛因，尤其 一○○年九月二十七日第一通電話與第二通電話僅相差三十 六分鐘，而第二、三通電話被告基地台位置均在嘉義縣番路 鄉江西村，顯然不可能交易地點卻在嘉義縣竹崎鄉被告住處 樓下等語。經查：
二、販賣海洛因予王凱平部分：
㈠證人王凱平於警詢時陳稱：一○○年九月二十八日十時十八 分二十二秒我撥打電話0000000000號行動電話給被告盧佳霖 ，我電話中告訴他要還他一千元，是我要向被告購買一千元 海洛因毒品，該次被告拿一千元之海洛因至嘉義市忠孝路南 山人壽附近與我交易；一○○年十月一日十六時二十三分九 秒我撥打給被告，我與被告約在他住處附近幼稚園見面，我 向被告購買一千元海洛因毒品，該次被告拿一千元之海洛因 至其住處附近幼稚園與我交易等語（見0000000000號警卷第 十二、十三頁）。又證人王凱平於一○○年十一月九日偵查 中具結證稱：海洛因我是向被告購買的，第一次是一○○年 九月二十八日上午十點多，在嘉義市忠孝路南山人壽附近， 買一千元海洛因一包，是被告本人與我交易，沒有其他人在 場。第二次是一○○年十月一日下午四點多，在竹崎鄉被告 住處附近的竹崎幼稚園買一千元海洛因一包，也是被告本人 與我交易，沒有其他人在場，我共向其購買二次海洛因毒品 等語（見八二○六號偵卷第三六、三七頁）。而證人王凱平
於本院一○二年十一月二十九日詰問時對於辯護人問其是否 有向被告購買海洛因或與被告合資購買等情，初始證稱伊是 與被告合資購買海洛因，後又馬上說因時間已經過二年多， 伊記不起來、伊無法回答，伊沒有印象等語（見本院卷第八 八頁），然檢察官詰問時又稱：「伊在檢察事務官問時會說 是跟被告合資購買毒品一事，是因為林文字在伊旁邊，林文 字跟被告上游認識，他們是同村的，伊怕遭報復，所以不敢 說實話等語」。因證人王凱平害怕遭受被告報復，故在檢察 事務官詢問時所述與被告合資購買海洛因（見本院卷第八十 九頁反面）。亦即證人王凱平於本院做證時，初始所述內容 前後不一，反反覆覆，確有其為難之處，後經由本院再次確 認伊為何前後所述不一，伊始證稱：伊在檢察官詢問時檢察 官只要求伊據實回答，伊在檢察官偵訊時所述實在，伊有於 一○○年九月二十八日上午十時十八分及一○○年十月一日 下午四時二十三日與被告通完電話後，有跟被告購買海洛因 ，交易地點分別在嘉義市忠孝路南山人壽及嘉義縣竹崎鄉幼 稚園附近，幼稚園附近距離被告住處三、四百公尺，交易金 額均是一千元，伊跟被告沒有恩怨，之前所以陳述與被告合 資購買海洛因是因為旁邊有人在場，怕被報復，怕偽證，檢 舉被告的是林文字，並不是伊，伊沒有因此而獲得減刑等語 （見本院卷第九一、九二頁）。證人王凱平於本院證述雖然 前後不一，然其最後仍稱伊因怕被報復，怕有偽證，故伊確 有於前述時、地跟被告購買海洛因等情，而此部分亦與證人 王凱平於警詢及檢察官偵查中所述情節相符；另證人王凱平 於一○二年三月十九日檢察官詢問時亦證稱：一○○年十一 月九日訊問筆錄、一○○年十一月二十五日檢察官訊問筆錄 均實在，一○○年十一月二十五日檢察事務官訊問筆錄，因 當天被告有在旁，被告講合資，我就順著被告講合資，後來 檢察官再訊問時我有更改等語（見偵續一字第二三號卷第十 六頁）。因被告與證人王凱平並無仇怨，其應不致於無故陷 害被告，況證人於本院詰問時，神情多有畏懼，為恐遭報復 ，剛開始證述不一，其後始證稱有向被告購買海洛因等情， 其此部分之證詞應較可採信。
㈡又被告及辯護人對於被告於一○○年九月二十八日及同年十 月一日持用0000000000號行動電話與證人王凱平所持用之 0000000000行動電話有聯絡及對於通訊監察譯文內容之證據 能力亦不否認，已如前述，而一○○年九月二十八日上午十 時十八分二十二秒，證人王凱平確有與被告電話聯絡之通訊 監察譯文內容為：
Ｂ（指證人王凱平）：怎樣？
Ａ（指被告）：你是好了嗎？
Ｂ：你再重說一次，我在公司。
Ａ：要找阿華的。
Ｂ：你那邊還有差嗎？
Ａ：有。
Ｂ：多少？
Ａ：１？
Ｂ：還要還你一千嗎？還是怎樣？
Ａ：對。
Ｂ：這裡剩下六、七百而已，可以嗎？
Ａ：沒關係？
Ｂ：不然你先過來一下，我沒辦法離開。
Ａ：好。
當日證人王凱平於十時二十二分三十二秒復撥前揭行動電話 給被告，問被告是否過來，被告答稱好等情（見0000000000 號警卷第二五、二六頁）。是依上述二通電話，被告確有要 過去證人王凱平之公司，而證人王凱平於本院一○二年十一 月二十九日詰問時證稱：伊在嘉義市南山人壽附近上班等語 （見本院卷第九○頁反面）足見被告與證人王凱平當日應係 在嘉義市忠孝路之南山人壽有見面，而被告卻辯稱其連嘉義 市忠孝路南山人壽在哪裏都不知道云云，顯然與通訊監察譯 文之內容不符，雖然被告辯稱與證人王凱平有金錢上之借貸 關係，伊有跟證人王凱平借過錢，沒有全部還清等情（見本 院卷第一○七頁反面），但依一般朋友間之往來或交易毒品 ，偶而借錢或欠錢應係人之常情，何況依上述譯文內容，證 人說伊只有六、七百元，被告亦回應說沒關係，故尚難與被 告上述辯解即認為證人王凱平借機報復被告。雖證人王凱平 多次證稱其於一○○年九月二十八日係向被告購買一千元海 洛因，然證人王凱平亦證稱其詳細情形已忘記了，依筆錄記 載的，上面寫一千元就是一千元等語（見本院卷第九一頁反 面、第九二頁）。因證人王凱平對於該次究竟向被告購買多 少錢之海洛因，因已事過二年餘，證人之記憶難免模糊，惟 依前揭通訊監察譯文內容，證人確實在電話中說伊僅剩下六 、七百元而已，故依罪疑惟輕原則，應採有利於被告之認定 ，因此本院認為該次證人王凱平係向被告購買六百元之海洛 因。
㈢又前揭證人王凱平與被告於一○○年十月一日下午四時二十 三分三秒之電話通訊監察譯文中提及：
Ａ（指被告）：你現在在哪裡？
Ｂ（指證人王凱平）：我再三分鐘到，我已經過交流道了。
Ａ：你要從幼稚園進去。
Ｂ：幼稚園。
Ａ：你從幼稚園進去，我在裡面等你。
由上述譯文亦可知，當日被告與證人王凱平亦相約在幼稚園 附近見面，而據被告於本院訊問時亦供稱，其住處附近有幼 稚園等語（見本院卷第一○八頁）。另證人王凱平於一○二 年三月十九日偵查中亦具結證稱：「（問: 你跟盧佳霖拿毒 品那幾次是否為一手交錢，一手交貨？）答: 我實在不想回 答這個問題，我明天要出獄，且我工作也找好了，我不想因 這件事影響我的工作，並稱我跟盧佳霖是一手交錢，一手交 貨。」（見偵續一字第二三號卷第十六、十七頁）。本案依 證人王凱平之證述，伊本不想做證，因伊只想把握已找到的 工作，故證人王凱平並無積極性地要入被告於罪，應只是依 檢察官之訊問，不得不依法陳述本案有關之事實，其證詞應 屬可採。
㈣被告及辯護人雖抗辯通訊監察譯文內容中括號內註明是交易 毒品，證人王凱平是受該括號內之註明所誤導等語，然查： 據證人王凱平自警詢、檢察事務官詢問、檢察官及本院做證 時均會提出通訊監察譯文供其閱覽，證人王凱平之證述常因 旁邊有無其他關係人或被告，因害怕被報復即會證稱與被告 合資購買海洛因，但當被告或其他關係人不在場時，即會證 稱係向被告購買海洛因而非合資購買，足見證人王凱平並未 受通訊監察譯文之括號內容所影響，其所受影響者，應係是 否會被報復，致不敢依其自由意志陳述。故被告及辯護人辯 稱證人王凱平係受通訊監察譯文內容中括號內註明是交易毒 品等內容之影響，純屬被告之猜測，並非實在，故其此部分 之抗辯，應不可採。
㈤綜上所述，被告上開所辯，乃係事後卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告上開如附表所示二次販賣第一級毒品海 洛因予王凱平之犯行堪予認定，均應予依法論科。三、販賣海洛因予何峰銀部分：
㈠被告就其於一○○年九月二十七日及翌日即九月二十八日以 其持用之0000000000號行動電話與證人何峰銀所持用之0000 000000號行動電話聯絡及對於聯絡之通訊監察譯文內容，均 不否認，且與證人何峰銀於檢察官偵訊時所述之持用電話聯 絡情形相符（見本院卷第一○四頁），故此部分應可認定。 ㈡證人何峰銀於警詢時陳稱係他請被告幫伊購買海洛因，共有 四次等語（見0000000000號警卷第七、八頁），惟證人何峰 銀於一○○年十一月九日於檢察官偵訊時之證詞，經本院於 一○三年一月三日當庭勘驗前揭偵訊光碟，證人何峰銀於檢
察官訊問時，即主動告知其在派出所所做的筆錄是說謊，因 為其害怕被告會被關好幾年，被告的爸媽身體不好等語。（ 見本院卷第一○二之一頁），由上述證人何峰銀於檢察官尚 未具體問及其海洛因之來源前，於具結後即主動告知上述訊 息予檢察官，可知證人於警詢時所述，是否真實，尚有可疑 ，而證人於檢察官訊問時亦證稱其實際上是向被告購買海洛 因，伊在竹崎分局說是託被告幫伊向別人購買毒品海洛因是 不實在的等語（見本院卷第一○三頁）。證人何峰銀於前揭 檢察官訊問時對於一○○年九月二十七日究竟向被告購買幾 次海洛因，其證稱：因為那時候被告的東西很壞，用下去都 沒有感覺，才會一天去買三次，並就購買海洛因之時、地證 述如附表所述之內容等情，此有勘驗筆錄在卷可憑（見本院 卷第一○三頁正、反面），另證人何峰銀亦證述一○○年九 月二十八日下午一時五十三分與被告約在證人何峰銀住處下 方之欣錩涼椅公司旁，以五○○元向被告購買海洛因一包等 情（見本院卷第一○四頁之勘驗筆錄）。因證人何峰銀之弟 與被告為國中同學，故與被告認識十多年，二人並無恩怨， 此業據被告供述在卷（見本院卷第一○七頁反面），且證人 何峰銀亦證述伊與被告沒有仇恨或其他糾紛（見本院卷第一 ○四頁），故證人何峰銀於一○○年十一月九日在檢察官訊 問時所述其向被告前後購買四次海洛因一事，應可採信。 ㈢雖然證人何峰銀於一○二年三月十九日檢察官訊問時具結證 稱，其一○○年十一月九日之偵查筆錄不實在，當時是因伊 在啼藥云云。然查：證人何峰銀於一○○年十一月九日檢察 官訊問時，其精神狀況正常，並無萎糜或提藥之情形，此有 前揭勘驗筆錄在卷可憑，且被告及其辯護人對此部分之勘驗 結果，並無意見（見本院卷第一○二之一頁、第一○四頁反 面）。證人何峰銀就其前揭訊問時之精神狀況不佳一事，顯 與客觀事實不符，應係事後迴護被告之詞，不足採信，仍應 以其一○○年十一月九日偵訊證述為可採。
㈣另被告與證人何峰銀於一○○年九月二十七日下午一時四十 三分二十三秒之通訊監察譯文中亦提及證人何峰銀要過去找 被告，雙方並約定十分鐘後見面等情；又同日下午二時十九 分十八秒，雙方並有通話，證人何峰銀又問被告有無空，要 過去找被告，雙方並約定現在就過去找被告等情；另同日下 午五時四十五分五秒，雙方又通話，證人何峰銀問被告有空 嗎，被告回稱有，並約定證人何峰銀到時要再與被告聯絡等 情；另外翌日即九月二十八日證人何峰銀再與被告聯絡，並 約定到證人住處下面的工廠見面，被告並稱其要馬上過去等 情。此亦證實證人何峰銀於檢察官所述伊當時因被告所販賣
之海洛因品質不好，施用後都沒有什麼感覺，才會於一○○ 年九月二十七日連續向被告聯絡購買三次海洛因，否則其等 何必聯絡見面如此頻繁。雖被告之辯護人辯稱：從通訊監察 譯文所載之基地台位置，證人何峰銀不可能在同一日短暫時 間內向被告購買三次海洛因等語。然查：被告於一○○年九 月二十七日與證人何峰銀通話時，其基地台位置分別在嘉義 縣竹崎鄉鹿滿村、嘉義縣番路鄉江西村、嘉義縣番路鄉江西 村等地，然查，證人何峰銀本身住在嘉義縣竹崎鄉和平村， 從嘉義縣竹崎鄉到番路鄉江西村，全程約十三點八公里、竹 崎鄉立圖書館至番路鄉江西村約八點九公里，此有Google地 圖所示之路線指示可稽，且被告及辯護人對此並無意見（見 本院卷第一○七、一一○、一一一頁），而前揭距離，因在 鄉間，通常不會塞車，以騎機車或開車之速度而言，約二十 五分鐘內應可到達，而證人何峰銀與被告於一○○年九月二 十七日第一通電話聯絡時間與結束時間均為下午一點四十三 分，第二通聯絡時間與結束時間均為下午二時十九分，第三 通聯絡時間與結束時間均為下午五時四十五分，第一通與第 二通間隔時間為三十六分，第二通與第三通間隔為三時二十 六分，因前被告與證人之位置最遠應在二十五分鐘內騎機車 可到達，則上述三次電話聯絡時間至少是三十六分鐘，此對 於急需施用毒品之人，在上述時間內聯絡，時間上應足夠。 雖然一○○年九月二十七日下午二時十九分與同日下午五時 四十五分證人何峰銀與被告聯絡時，被告之電話基地台位置 均在嘉義縣番路鄉江西村，但被告出門不見得會攜帶海洛因 ，往往待購毒者電話聯絡後才會前往取出毒品交易，故被告 接到證人何峰銀之電話後，才回住處取出海洛因與證人何峰 銀交易，故當日下午二時許及五時許之交易地點均在被告之 住處樓下，與常理相符，況被告當時位置與其住處距離不遠 ，在以營利為目的之情況下，有生意上門，往往會儘可能完 成交易等情，故辯護人所辯，應不足採。
㈤辯護人雖辯稱：因警察向證人何峰銀說如果配合的話，可以 幫伊求情判比較輕等語。惟查：證人何峰銀於一○○年十一 月九日警詢時均稱其係拿錢給被告，叫被告幫伊買海洛因等 情，並非陳稱係向被告購買海洛因（見0000000000號警卷第 七、八頁）。若如辯護人所稱係因警察要求證人何峰銀要配 合，才為幫伊求情判比較輕，則證人何峰銀在警詢時應會指 證被告販賣海洛因予伊，然證人何峰銀在警詢時反而稱係託 被告幫伊買海洛因，而非向被告購買；況若證人何峰銀真受 警察要求其要咬出被告販賣毒品之犯行，則為何證人何峰銀 於一○二年三月十九日檢察官訊問時反證稱係與被告合資購
買海洛因等情（見偵續一字第23號卷第十七、十八頁），可 見辯護人所辯，應係為被告卸責之詞，並不足以採信。 ㈥綜上所述，被告上開所辯，乃係事後卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告上開如附表所示四次販賣第一級毒品海 洛因予何峰銀之犯行堪予認定，均應予依法論科。四、被告販賣第一級毒品海洛因具有主觀上營利意圖之認定： ㈠我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高， 販賣者率有利益可圖，參以被告與證人王凱平、何峰銀並無 特殊交情，被告行為當時已係三十歲具有相當社會歷練之成 年人，則倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高 度風險，而單純無償轉讓他人毒品之理，是其販入之價格當 較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定。
㈡況被告既有交付海洛因予如附表所示之人，並收取如附表所 示之對價，雖無法查得其實際獲取之利潤若干？惟由被告上 開有償交易海洛因之行為，既無法舉反證其確係另基於某種 非圖利本意之關係而交付，自不能僅以無法查悉其販入價格 ，做為是否高價賣出之比較，即認無營利之意思。另佐以被 告有數次施用第一級毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可憑，足見被告確有施用毒品之毒癮惡習 ，其為支應購買毒品之龐大支出，豈有將其花費金錢購得之 毒品，分文未賺取而以原價出售或無償提供予附表所示之購 毒者，亦顯與常情不合。且參以，如附表所示之交易時間， 則本件倘被告未販售附表所載毒品從中牟利，當無頻繁購買 昂貴毒品之資力，且又耗費諸多時間、勞力以電話與上開證 人聯繫後，被告再依約於約定地點交付毒品，甘冒風險交付 毒品，其間無賺取任何差價，反需承擔被查獲後面臨重刑之 可能，衡之常情難以想像。
㈢綜參以上各情，足認被告上開所為，應有從價差或量差中賺 取利潤而牟利，是被告主觀上確實有販賣海洛因以營利之不 法意圖，應堪認定。
五、論罪科刑部分：
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定 之第一級毒品，不得非法持有或販賣。核被告於如附表所示 之時間、地點，各次販賣第一級毒品海洛因之所為，均係犯 毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。 ㈡被告於前述各次販賣第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品 海洛因之低度行為，應分別為販賣第一級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告如附表所示各次販賣第一級毒品之 犯行，均犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰。 ㈢再被告曾因㈠竊盜案件，經本院以九十七年度嘉簡字第九○ 五號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元 折算一日確定，復因㈡施用第一級毒品案件，經本院以九十 七年度訴字第五九○號判決判處有期徒刑八月確定，再因㈢ 施用第一級毒品案件，經本院以九十七年度訴字第七二一號 判決判處有期徒刑九月確定，上開㈠、㈡、㈢案件，經本院 以九十八年度聲字第一三七號裁定定應執行刑為有期徒刑一 年六月確定，另因㈣竊盜案件，經本院以九十七年度易字第 六五一號判決判處有期徒刑八月確定，與上開㈠、㈡、㈢案 案件所定應執行刑有期徒刑一年六月接續執行，於九十九年 九月三十日縮刑期滿執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表 在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，五年以內故意分別再犯如 附表所示之罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑部分依法不得 加重外，其餘部分（即罰金刑部分）則應依刑法第四十七條 第一項規定，加重其刑。
㈣又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之 法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所 列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判 斷（最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決意旨參照 ）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別 無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互
通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千 萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可 憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就附表 所示販賣海洛因之犯行之次數僅有六次，且均屬小額交易， 其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集 團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用 強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易 款項，以其情節而論，其等惡性尚不如專以販賣第一級毒品 維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商， 其所犯販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，本院 依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認 在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期 徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有 所區隔，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑， 並依法就累犯加重後減輕其刑。
㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非 難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告明知毒品對人體 健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令 ，多次販賣毒品供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕 害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，及被告不思以 正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，犯罪動機不良 ，暨被告販賣毒品之次數、所得，國中畢業學識程度、勉持 之家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定 其應執行刑，以資懲儆。至公訴人雖請求量處被告無期徒刑 （見本院卷第一○九頁），固非無見，惟被告既有前揭減輕 事由存在，及本院審酌刑法第五十七條各款所臚列情事，並 考量被告犯罪情節、行為手段等情狀如上所述後，認為科處 如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，檢察官對被告之求 刑尚有過重，附此敘明。查被告行為後，刑法第五十條於一 ○二年一月二十三日修正公布，並於同年一月二十五日施行 ，本件無論依修正前或修正後之規定，被告均應定其應執行 之刑，即無有利或不利之情形，是本院為裁判時無庸為新、 舊法之比較，應併敘明。
六、沒收部分：
㈠被告各次販賣海洛因之所得詳如附表編號1至6所示，上開販 賣毒品所得之金額雖未扣案，既為因犯罪所得之財物，仍應 依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，就被告於附表 編號1至6所示各該販賣海洛因犯行之罪刑項下併予諭知沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。 ㈡又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，據 此，扣案被告所持有使用門號0000000000號黑色行動電話一 支，為被告聯繫附表所示各次販賣海洛因事宜所用，依前揭 條例第十九條第一項規定予以沒收，至該門號（即SIM卡） 為被告之姊盧佳潔所申請設立等情，有行動電話基本資料一 紙在卷可按（見0000000000號警卷第十一頁），並無證據證 明確係被告所有，尚無從宣告沒收。
㈢扣案之海洛因二包（驗餘淨重共○點三八一公克）及包裝該 毒品之包裝袋二個、玻璃球一個、斜削吸管二支，為被告施 用毒品所剩下及所用之物，並經本院一○一年度訴字第一八 一號判決沒收，此有前揭判決書在卷可稽（見偵續一字第二 三號卷第八七、八八頁），本件自無庸再為沒收之諭知（臺