臺灣嘉義地方法院刑事判決 102年度訴字第357號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 李俊義
選任辯護人 王正明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第500號），本院判決如下：
主 文
李俊義犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。附表二應執行有期徒刑捌年壹月，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 犯 罪 事 實
一、李俊義明知甲基安非他命與愷他命為毒品危害防制條例所規 定之第二、三級毒品，且愷他命為藥事法所規定之偽藥，依 法不得販賣、轉讓，仍為下列之行為：
㈠、基於轉讓偽藥之犯意，於附表一所示時間、地點，以附表一 所示之方式轉讓附表一所示份量之愷他命予王駿瑋。㈡、意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意， 於附表二所示時間、地點，以附表二所示之代價及交易方式 ，販賣附表二所示份量之第二級毒品甲基安非他命予蕭至雯 與吳泰坤。
二、嗣經警於101年12月17日21時許，在嘉義市○區○○街000巷 0號前，以同意搜索之方式，扣得門號0000000000號行動電 話1支（含SIM卡1張）、香煙盒1個、用以分裝愷他命之電話 SIM卡1張、愷他命1包（驗餘淨重1.865公克）。三、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。本件證人蕭至雯於警詢所為之證述， 係屬審判外之言詞陳述，被告李俊義及其辯護人爭執其等證 據能力；復證人蕭至雯於偵查中均已具結陳述，且證人蕭至 雯於本院審理時亦到庭具結證述，故尚難認其等警詢之陳述 就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據 能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳 述之證明力（最高法院97年度台上字第67號、第483號判決 意旨參照）。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。（最高法院98年度台上字第1982號判決參照）。查 證人吳泰坤與蕭至雯於偵查中業經具結，此有證人結文2份 在卷可查（見偵字卷第12、15頁），應認其偵查中之證述有 證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第 159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告及其辯護人 對於證人王駿瑋警詢時之陳述，及本件認定犯罪事實依據之 各項傳聞證據，於本院準備程序及審理時均未反對作為證據 ，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵， 認為以之作為證據為適當，應有證據能力。又上開證人於檢 察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外 在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之 證述，亦有證據能力。
乙、實體事項：
一、訊據被告李俊義固坦承有如附表一轉讓愷他命予王駿瑋之行 為，然矢口否認有何如附表二販賣第二級毒品予蕭至雯及吳 泰坤之行為，辯稱：當天我和蕭至雯通電話，是因為我欠他 錢，半夜我要拿錢給他，我沒有和他談到毒品的事情；101 年10月14日當天與吳泰坤通電話，那時他叫我幫他拿安非他 命過去，但是我沒有幫他拿過去，我去那裡時我有順便跟他 討欠我的錢云云，然查：
㈠、被告如附表一轉讓愷他命予證人王駿瑋之事實，業據被告於 偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第103頁，本院卷第 25頁背面、第48頁背面），核與證人王駿瑋於警詢及偵查中
之證述相符（見偵卷第27至28頁背面、34至35頁），並有嘉 義市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人王駿瑋指認被 告，見警卷第47頁）、本院101年度聲監字第000283號、聲 監續字000257號通訊監察書、電話附表、門號0000000000號 101年11月13日下午11時14分55秒至下午11時49分57秒4通通 訊監察譯文各1份（見警卷第49至52、70頁）、照片4張（見 警卷第35至36頁）在卷可查，並有扣案之門號0000000000 號行動電話1支（含SIM卡1張）、香煙盒1個、行動電話門號 卡片1張、愷他命1包可證，且該愷他命經送驗結果，檢出含 愷他命成分，驗餘淨重1.856公克等情，有高雄市立凱旋醫 院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在在卷可佐（見偵卷第78 頁 ），被告此部分自白核與事實相符，其轉讓愷他命之犯行應 可認定。
㈡、被告如附表二販賣第二級毒品部分：
１、被告販賣第二級毒品予證人蕭至雯與吳泰坤部分，業據證人 蕭至雯與吳泰坤於偵查與審理中證述屬實（見偵卷第2至4、 16至18頁，本院卷第49至53頁背面、第106至119頁），並有 本院101年度聲監字第000283號、第000257號通訊監察書、 電話附表、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號 行動電話，及門號0000000000與門號與門號0000000000號行 動電話（見警卷第54、63頁）通訊監察譯文、嘉義縣政府警 察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人蕭至雯指認被告，見警卷 第42至44頁）各1份在卷可佐，並有扣案之0000000000號行 動電話1支（含SIM卡1張）可證，被告如附表二販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行足以認定。
２、附表二編號1販賣第二級毒品予證人蕭至雯之事實部分：⑴、被告先於偵查中自陳：101年10月14日凌晨3時58分與蕭至雯 通話後，我沒有賣安非他命給蕭至雯，我有跟蕭至雯借錢， 忘了這次找她做什麼云云（見偵卷第104頁），然於本院準 備程序及審理中均自陳：蕭至雯我認識，101年10月14日有 通過電話，沒有講什麼，那通電話只是要拿錢，因為我欠他 錢拿錢過去給她，她是半夜生活的人，所以半夜拿給她，那 天沒有談到任何有關毒品的事情云云。被告對於當天見面是 否為了還錢給證人蕭至雯一節，前後所述不一，其所述顯有 可疑。
⑵、證人蕭至雯於偵查中證稱：0000000000號是李俊義的電話， 而0000000000號是我的電話，101年10月14日凌晨3時58分25 秒那通電話是我要跟李俊義買安非他命，電話中我說的直接 拿進來是請他拿安非他命直接到我住的地方外面，通話後不 久，在我住的地方，我請他拿安非他命到我家門口，那次我
跟他買2,000元的安非他命等語（見偵卷第13頁背面），又 於本院審理中證述：101年10月14日上午3、4時許，被告有 送甲基安非他命1包給我，我付款給他新臺幣（下同）2,000 元，他是送到我住處，我只有10月14日向被告買過這1次， 沒有其他的等語（見本院卷第116頁），證人蕭至雯關於向 被告買毒品之時間、地點及價錢等情，偵查及審判中前後所 述相符，合先敘明。雖證人蕭至雯於本院審理中多次證稱對 於拿甲基安非他命之時間忘記了等語，為有利被告之證述， 然於同次審理時，復又證稱應該是做筆錄那天距離比較近， 所以記得比較清楚等語（見本院卷第114頁），然人之記憶 程度通常係隨時間之經過而遞減，常人離事發時間越近，記 憶必然越為深刻，本件證人蕭至雯對於相約買賣甲基安非他 命之時間於審判中雖無法清楚證述，惟揆之上開情理，應以 離案發較近之偵查時記憶必較為深刻，且於審理中經多次確 認後，證人蕭至雯亦確認101年10月14日當日有向被告購買 2,000元之甲基安非他命，故證人此部分所述，應屬可採。⑶、且觀諸同日被告與證人蕭至雯之通訊監察譯文，該譯文內容 為：被告：喂。證人蕭至雯：「你直接拿進來就好了」。被 告：「哦好」。而該次通訊之基地台位置為嘉義縣水上鄉○ ○○段000000地號，有被告與證人蕭至雯之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見偵卷第6頁）。由上開通訊監察譯文可知， 被告與證人蕭至雯當天確於證人蕭至雯之住處見面，更可徵 證人蕭至雯所述為真。
⑷、雖辯護人為被告辯稱，證人蕭至雯於遭查獲時並未被查獲甲 基安非他命，僅有愷他命，證人蕭至雯承認其有施用甲基安 非他命一節，顯有可疑，且依證人蕭至雯之前案紀錄，有圖 利容留性交罪，證人蕭至雯於查獲當日亦被扣得大量之愷他 命，當時亦有其他女子在其住處施用愷他命，證人蕭至雯有 可能是為了避免餵毒與從事性交易女子之情東窗事發，誣指 向被告購買甲基安非他命，以換取員警不偵辦其販賣愷他命 。且依101年10月19日之通訊監察譯文得知，被告有向證人 蕭至雯要愷他命，更可證明證人蕭至雯為逃避刑責而嫁禍被 告販賣甲基安非他命之動機云云，然證人蕭至雯之圖利容留 性交罪，其犯罪時間為99年4月26日至同年4月27日，有本院 100年度訴字第283號判決可證（見本院卷附上開判決），本 件被告販賣甲基安非他命予證人蕭至雯之時間為101年10月 14日，其時間已相距1年半，是時證人蕭至雯是否有圖利容 留性交之行為，不無疑問，且並無證據證明證人蕭至雯有何 販賣第三級毒品之行為，又證人蕭至雯因施用第二級毒品， 經本院以102年度毒聲字第44號裁定送勒戒處所觀察、勒戒
，此有上開裁定與證人蕭至雯之臺灣高等法院被告前案紀錄 表可證（見本院卷第90至91頁），證人蕭至雯於本件為警查 獲前後，確有施用甲基安非他命一節，顯屬實在。另亦無證 據證明證人蕭至雯是因害怕被偵辦販賣愷他命而嫁禍被告販 賣甲基安非他命一節，是辯護人上開所辯顯屬誤會，難以採 信。且此部分亦足證證人蕭至雯有向被告購買甲基安非他命 之需求。
⑸、綜上，被告所辯均不可採，其販賣甲基安非他命與證人蕭至 雯之事實足以認定
３、附表二編號2販賣第二級毒品予證人吳泰坤一節：⑴、被告先於偵查時自陳：101年10月14日我和吳泰坤通電話後 ，是吳泰坤欠我錢，我去找他收錢，他欠我錢什麼原因我不 知道云云（見偵卷第104頁），復於本院準備程序中自陳： 101年10月14日與吳泰坤的通話，是因為那時他叫我幫他拿 安非他命過去，但是我沒有幫他拿過去，他有欠我錢，我沒 有拿毒品過去，我去那裡時有順便跟他討欠我的錢云云（見 本院卷第26頁），被告所述前後不一，顯有可疑。⑵、證人吳泰坤於本院審理時證稱：當天我打電話給被告之目的 是為了要買5,000元的毒品，但是我沒有拿到，我打第一通 電話的時候就知道了，當天被告沒有下來，我欠被告5,000 元買安非他命的錢，匯還給他的，我曾經有跟被告拿過毒品 ，但是是不是這一天就不知道了，當時我去勒戒有吸安非他 命，是向一個叫「阿偉」的人買的（見本院卷第49至51頁背 面），為有利被告之陳述，然證人吳泰坤於偵查時證稱：00 00000000號行動電話是我在使用，0000000000號行動電話我 本來不知道是誰在用，後來才知道是李俊義，10月14日我和 他通電話是向他購買甲基安非他命，其餘都是我欠他錢叫他 來拿錢的，當天我是要向李俊義買毒品，在電話中講到講電 話不方便，當天最後一通電話5分鐘後在臺南市歸仁鄉的1間 名稱是金湖的廟，向李俊義買到5,000元的甲基安非他命等 語（見偵卷第17頁）。另於上開同次審理中，證人吳泰坤復 又證述：我已經記不清楚是哪一天向被告買毒品，但是記憶 中是有向被告買過1次5,000元的安非他命，在歸仁高鐵站旁 邊的一個金湖的廟，那次是用匯款的，但是由於偵訊時離事 情發生比較近，所以比較記得，當天我跟被告有見過面，當 天被告已經在歸仁區，只是不知道地點，所以打電話給我， 那天有見到面，見面的目的就是交易毒品，而且我確定有拿 到，可是不是被告跟我拿錢，實際上我有拿到毒品等語（見 本院卷第53頁）。由上開可知，證人吳泰坤於本院審理時， 因離交易毒品時間較久，一時無法記憶，而經過提示通訊監
察譯文後，便逐漸回想交易時之狀況，且其於後之證述與偵 查中之證述相符，堪認其所證於101年10月14日當天在臺南 市歸仁區高鐵站附近名為「金湖」廟宇向被告購買5,000 元 甲基安非他命之證述為可採。
⑶、又觀諸當日被告與證人吳泰坤之通訊監察譯文，其內容為： 下午8時57分2秒，被告：「喂。」證人吳泰坤：「你在哪裡 。」被告：「我在善化阿。」證人吳泰坤：「你幾點要過來 ，不要太晚！」被告：「你看怎樣阿。」證人吳泰坤：「你 知道恁這陣子有…。」被告：「你有狀況！有什麼事我們直 接講就好，這樣你聽懂嗎？不然會相互耽誤到。」證人吳泰 坤：「有時講電話較不方便！你聽懂嗎？」被告：「恩。」 證人吳泰坤：「你如要就那…，我那個不在，等下回來就哭 夭。」被告：「我知道，你要我怎樣做？」證人吳泰坤：「 就來阿。」被告：「我過去拿錢。」證人吳泰坤：「嗯阿， 拿來阿，你多久會到？」被告：「我等下…他什麼時候回來 ？」證人吳泰坤：「他差不多9點半到10點這段。」被告： 「一小時內就對吧。」證人吳泰坤：「你越快越好，他回來 ，我就沒辦法那個了…你知道啦哦，無你就跑白工了。」被 告：「好我知」（下稱第1通譯文）；下午9時49分49秒：證 人吳泰坤：「喂。」被告：「金湖的廟仔這裡。」證人吳泰 坤：「哦，好。」（下稱第二通譯文）另上開9時49分之通 訊監察譯文之基地台在臺南市○○區○○里○○段00地號， 此有被告與證人吳泰坤之通訊監察譯文1份可稽（見警卷第 54 頁），由上開第1通譯文內容可知，被告與證人吳泰坤係 約定當日之見面地點，且為被告前往證人吳泰坤之所在地， 而由上開第2通譯文內容可知，當時被告已到臺南市歸仁區 ，並由被告與證人吳泰坤敲定地點，可徵被告辯稱其當日未 到臺南市歸仁區一節顯屬虛構。
⑷、且證人吳泰坤於本院審理時證稱：我錢已經還給被告了，是 用匯款（轉帳）的等語（見本院卷第50頁背面），又一般轉 帳情形，於交易時間內，轉帳之一方將金額轉帳與對方之同 時，收款之一方必馬上收到該筆轉帳金額，倘若超過交易時 間，則收受轉帳之一方必定於隔日上班後馬上收得該筆轉帳 。證人吳泰坤既可以轉帳之方式償還被告之債務，則何需於 上開第1通譯文後約1個小時內要求被告至臺南市歸仁區找他 ，可證被告所辯當日是去收回借款等情亦為不實。⑸、又如依被告所言，其係因欠證人蕭至雯錢要收取證人吳泰坤 錢才會向吳泰坤謊稱有安非他命要給他，然被告亦於本院準 備程序時自陳：其101年10月14日凌晨去找證人蕭至雯是為 了要還他錢，所以半夜拿給他等語觀之（見本院卷第3頁）
，可知被告當時已還證人蕭至雯之借款，對於欠證人蕭至雯 錢一情並無急迫性，且如上所述，證人吳泰坤既可以用轉帳 方式還款，則何以於無急迫性之同日晚上10時前，被告必須 去找證人吳泰坤收取借款，被告所辯顯不合常理，更徵被告 所辯當日係為了還錢而騙證人吳泰坤其有甲基安非他命一節 顯屬不實。
⑹、又證人吳泰坤其於偵查時係因在臺灣高雄戒治所施以觀察、 勒戒而遠距訊問，此有證人吳泰坤之偵查筆錄在卷可查，且 證人吳泰坤該次是因施用第二級毒品經臺灣臺南地方法院以 101年度毒聲字第552號令入戒治處所施以觀察勒戒，有證人 吳泰坤之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷 第89頁），可徵證人吳泰坤有向被告購買甲基安非他命之動 機與需求。
⑺、又辯護人為被告辯稱證人吳泰坤於本院審理時，其有時證稱 未跟被告買毒品，有時又證稱當天有和被告買毒品，是5,00 0元，有沒有拿到不確定，且證人吳泰坤於受命法官訊問時 沒辦法確認該次吸食的毒品是向誰購買的，而在辯護人詰問 時，證人吳泰坤多次證稱毒品不是向被告購買的云云，然觀 諸該次審理筆錄，證人吳泰坤於訊問之始有因記憶模糊而回 答有誤，然經多次提示通訊監察譯文後，證人吳泰坤已漸漸 回復記憶，對於其向被告購買毒品之細節也與卷內之通訊監 察譯文與其他證據所述相符，又證人吳泰坤雖陳稱其驗尿的 毒品不確定向誰買，然此一證詞僅能證明證人吳泰坤有向多 人購買毒品，對於被告販賣毒品予吳泰坤一節，並無影響， 辯護人上開所辯顯有誤會。
⑻、綜上，被告所辯均不可採，其販賣甲基安非他命予證人吳泰 坤之事實足以認定。
４、另本件雖無從自被告供述查知其交付毒品之利得若干，惟販 賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格， 當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與 否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣 者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等 物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行 為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委 。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森 嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證
其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。 倘被告於本件販賣第二級毒品之行為無利可圖，則何以甘冒 一旦查獲將被處以7年以上有期徒刑之重罪而販賣甲基安非 他命與證人吳泰坤與蕭至雯，足認本件被告有營利意圖。５、綜上所述，被告所辯均不可採，從而，被告販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按安非他命與愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3 款所列之第二、三級毒品，依法不得販賣、轉讓，是核被告 所為，就如附表二之部分，均係犯同條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。
㈡、愷他命係上開所稱之第三級毒品，同係管制藥品管理條例第 3 條規定之第三級管制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理 局99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告 禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製 造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院 衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，且管制藥 品須有醫師處方始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定 有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流 通之可能。本件被告轉讓予如王駿瑋施用之愷他命，顯然並 非由來於醫師處方，自未經合法調劑、供應及製造，亦無其 他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為 國內違法製造之偽藥。明知愷他命為偽藥而轉讓與他人者， 除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此屬法 規競合關係（最高法院102年度台上字第414、2252號判決意 旨參照）。被告轉讓愷他命予王駿瑋，所轉讓之愷他命份量 僅供施用1次，應顯未達淨重20公克以上，縱逾上開法定限 額而依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑（轉讓毒品加 重其刑之數量標準第2條第1項第3款參照），轉讓逾法定限 額淨量第三級毒品之最重法定本刑有期徒刑4年6月以下，亦 較藥事法轉讓偽藥罪最重法定本刑有期徒刑7年以下為輕， 依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷。核被告如附表一所為，係犯藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨雖認被告如附表一之轉 讓愷他命犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第
三級毒品罪，然依上所述，容有未恰，惟被告轉讓愷他命之 基本社會事實同一，本院爰變更起訴法條（已當庭告知被告 ，見本院卷第130頁）。
㈢、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其所稱「供出毒品來源， 因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號 判決意旨參照）。被告及辯護人為被告辯稱，被告毒品上游 潘仁緯業據被告供出而查獲，且目前正在臺灣臺南地方法院 檢察署（下稱臺南地檢署）偵查中，請求函詢臺南地檢署被 告潘仁偉之偵查資料，並證明被告可依毒品危害防制條例第 17條第1項減刑云云。然本件被告與潘仁偉交易毒品前，業 經實施通訊監察並調閱當日交易之監視錄影畫面而查獲，此 有卷附之被告通訊監察譯文1份與監視翻拍照片5張在卷可證 （見警卷第61、75頁），可知本件員警已確實掌握潘仁偉販 賣毒品予被告之確切證據，且觀諸被告警詢筆錄，員警業已 提示被告與潘仁偉之通訊監察譯文，有警詢筆錄1份在卷可 查（見警卷第4至9頁），從而，潘仁偉並非被告供出所查獲 ，被告不符合上開供出毒品來源而破獲，自不得依法減輕其 刑。
㈣、爰審酌被告國中畢業之智識程度，目前從事廚房工作，家中 尚有父親、阿姨、2個姊姊與1個哥哥和祖母，本件販賣甲基 安非他命2次，其不思以正途獲取所需，竟販賣甲基安非他 命供他人施用，以圖獲利，戕害他人身體健康，且對社會治 安亦有潛在之危害，本件查獲販賣毒品之期間，販賣之人數 ，犯後否認犯行，轉讓愷他命供人施用，轉讓之數量，與轉 讓愷他命行為對證人王駿瑋造成之危害，分別量處如附表一 、二所示之刑。另被告行為後，刑法第50條業已修正，修正 前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後規 定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易 服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動 之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求 檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」本件被告
所犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥部分，其法定最重本刑為7 年以下有期徒刑，依法不得易科罰金，但本院就渠等所犯如 附表一所示轉讓偽藥部分，宣告6個月以下有期徒刑，此部 分均為得易服社會勞動之刑，自不得與不得易科罰金及易服 社會勞動之附表二所示之販賣第二級毒品罪合併定其等應執 行之刑。是以，本院爰就被告所犯如附表二所示販賣第二級 毒品罪部分，定其應執行之刑，與轉讓偽藥部分併執行之。三、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因 其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒 品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同 條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持 有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒 入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言 ；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用 或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品 本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對 於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並 無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度 台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決要旨參照）。 查本件扣案愷他命1包，經送檢驗結果，確含愷他命成分， 驗餘淨重1.856公克等情，係屬毒品危害防制條例所稱之第 三級毒品，業如上述，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之 違禁物，故不問屬於犯人與否，自應依刑法第38條第1項第1 款之規定，於被告轉讓王駿瑋之主文項下宣告沒收。又盛裝 上開愷他命之外包裝袋1個、扣案之香菸盒1個、與用以分裝 愷他命之電話SIM卡1張，均屬被告用以轉讓愷他命予證人王 駿瑋所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第123頁）， 屬被告轉讓第二級毒品所用之物，另依刑法第38條第1項第2
款宣告沒收。
㈡、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該規定 係刑法第38條第3項但書所稱之特別規定，採義務沒收主義 ，能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 又該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與 否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收主義之立法，其應 沒收之物，自以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字 第305號、第6482號判決意旨足參），是被告就本件各次販 賣甲基安非他命所得分別為2,000、5,000元，均應依毒品危 害防制條例19條第1項之規定，於各次販賣第二級毒品之主 文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。
㈢、又本件被告使用與吳泰坤、蕭至雯聯絡販賣甲基安非他命所 用扣案之門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張），雖 被告自陳非其所有，非其所申請，然同次審理時亦自陳該電 話與SIM卡那段時間都是他在使用（見本院卷第123頁），且 行動電話與SIM卡屬動產，動產以占有為所有權之表徵，是 不論申請人為何，動產交付後即屬持有者所有，被告既已自 陳該行動電話該段時間為其所用，且亦自陳用以聯絡證人吳 泰坤與蕭至雯之用，同時亦坦承為轉讓愷他命為王駿瑋所用 之物，為被告本件販賣第二級毒品及轉讓偽藥所用之物，分 別於附表一轉讓偽藥之主文項下，依刑法第38條第1項第2款 ，及附表二販賣第二級毒品之主文項下，依毒品危害防制條 例第19條第1項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉達鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第二庭 審判長 法 官 沈福財
法 官 卓春慧
法 官 唐一侼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 張菀純
附錄法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
附表一：被告李俊義轉讓愷他命部分
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│編│姓名│被告李俊義轉讓愷他命之時間、地點、方式│ 所處之刑 │
│號│ │ │ │
├─┼──┼───────────────────┼──────────┤
│1 │王駿│101年11月13日晚上11時14分55秒至11時49 │李俊義犯藥事法第八十│
│ │瑋 │分57秒，李俊義以其所使用之門號00000000│三條第一項之轉讓偽藥│
│ │ │70號行動電話與王駿瑋所使用之門號0909 │罪，處有期徒刑貳月。│
│ │ │00000000號行動電話聯絡過後，於同日稍後│扣案之愷他命壹包（驗│
│ │ │某時，在臺南市○○區○○○路0號之幀13 │餘淨重壹點捌伍陸公克│
│ │ │汽車旅館前，由李俊義轉讓一次施用分量之│）、盛裝上開愷他命之│
│ │ │愷他命予王駿瑋施用1次。 │包裝袋壹只、香菸盒壹│
│ │ │ │個、用以分裝愷他命之│
│ │ │ │電話SIM卡壹張與門號 │
│ │ │ │0000000000號行動電話│
│ │ │ │壹支（含SIM卡壹張） │
│ │ │ │均沒收。 │
└─┴──┴───────────────────┴──────────┘
附表二：被告李俊義販賣甲基安非他命部分：
┌─┬──┬───────────────────┬──────────┐
│編│姓名│被告李俊義販賣甲基安非命之時間、地點、│ 所處之刑 │
│號│ │方式 │ │
├─┼──┼───────────────────┼──────────┤
│1 │蕭至│101年10月14日凌晨3時58分25秒，李俊義以│李俊義販賣第二級毒品│
│ │雯 │其所使用之門號0000000000號行動電話跟蕭│，處有期徒刑柒年陸月│
│ │ │至雯所使用之門號0000000000號行動電話聯│。未扣案之販賣毒品所│
│ │ │絡過後，於稍後某時，李俊義在嘉義縣水上│得新臺幣貳仟元沒收，│
│ │ │鄉○○村○○○00號之1前，販賣2,000元之│如全部或一部不能沒收│
│ │ │甲基安非他命1包予蕭至雯。 │時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │扣案之門號0000000000│
│ │ │ │號行動電話壹支（含SI│
│ │ │ │M卡壹張）沒收。 │
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│2 │吳泰│101年10月14日早上8時57分2秒至9時49分49│李俊義販賣第二級毒品│