臺灣南投地方法院刑事判決 102年度訴字第706號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 唐人傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度毒偵字第1037號），本院判決如下：
主 文
唐人傑施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。 犯罪事實
一、唐人傑前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88 年度毒聲字第16號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒 品之傾向，於88年1 月22日執行完畢釋放；其又於同年間， 再因施用第二級毒品案件，繼經本院以88年度毒聲字第238 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88 年2 月26日執行完畢釋放；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋 放後5 年內之88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年 度易字第320 號判決判處有期徒刑4 月確定。二、其另於92年間因偽造貨幣案件，經臺灣高等法院臺中分院以 94年度上更一字第99號判決判處有期徒刑3 年3 月，嗣經上 訴，最高法院以95年度台上字第2734號判決駁回上訴確定（ 下稱第①案）；又於93年間因偽證案件，經本院以95年度訴 緝字第31號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第②案）；復 於95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度 訴字第427 號判決判處有期徒刑1 月、6 月確定（下稱第③ 、④案）。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行， 上開第②至④案經本院以96年度聲減字第1441號裁定就其宣 告刑分別減為2 分之1 ，並與不得減刑之第①案，定應執行 有期徒刑4 年又15日確定；其入監執行前揭案件後，於98年 10月27日縮短刑期假釋出監，惟其於假釋期間之99年間因施 用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第469 號判決判處 有期徒刑10月確定（下稱第⑤案）；繼於同年間因施用第一 級毒品案件，經本院以99年度訴字第505 號判決判處有期徒 刑10月確定（下稱第⑥案）；上開第⑤、⑥案嗣經本院以10 0 年度審聲字第34號裁定定應執行有期徒刑1 年7 月確定。 前揭假釋乃遭撤銷，餘有殘刑11月又25日，其入監接續執行 前揭案件及上揭殘刑後，於102 年6 月29日縮刑期滿執行完 畢。
三、詎唐人傑仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年9 月1 日16、17 時許，在南投縣草屯鎮○○路000 巷000 號住處內，以將海 洛因及甲基安非他命同時放入注射針筒內注射之方式，同時
施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於102 年9 月2 日20時 50分許前某時許，因唐人傑接獲警方傳喚通知書，而前往南 投縣政府警察局刑警大隊說明，唐人傑於上揭施用海洛因犯 行未為有偵查權限之檢警機關或公務員發覺前，主動向警方 供出有上揭施用第一級毒品之犯行，且經警於同日20時50分 許採集其尿液送驗，結果確呈甲基安非他命及海洛因代謝物 之嗎啡陽性反應，而自首接受裁判。
四、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條 、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法 律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然 於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、 團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調 查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關 概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法 警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明 文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外 規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢 察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決 意旨參照）。查對於卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科 藥物檢測中心尿液檢驗報告之證據能力，檢察官及被告於 本院準備程序及審理時均無爭執，且該等檢驗報告係上揭 機構受檢察機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀 檢驗程序所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有
明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之 規定（即刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 ），而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文 。本件檢察官及被告並未就卷內供述證據之證據能力有所 爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內供述 證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形 ，應認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告唐人傑有於102 年9 月1 日16、17時許，在南投縣草 屯鎮○○路000 巷000 號住處內，以將海洛因及甲基安非 他命同時放入注射針筒內注射之方式，同時施用海洛因及 甲基安非他命1 次之事實，業據被告於本院審理時坦承不 諱，而被告於102 年9 月2 日20時50分許在南投縣政府警 察局刑警大隊，經警採集其尿液，並檢送中山醫學大學附 設醫院檢驗科藥物檢測中心，分別以免疫學分析法（EIA ）初驗、氣相層析質譜分析法（GC /MS）複驗結果，分別 呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，即嗎啡、甲基安非他命 、安非他命檢出濃度各為13,299 ng/ml、525ng/ml、100 ng/ml ，有南投縣政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液 代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥 物檢測中心報告日期為102 年9 月20日，實驗編號為0000 000 號尿液檢驗報告各1 紙（見警卷第9 至10頁）在卷可 稽，又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有 免疫學方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學方 析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應 ，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理 之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則 採用氣相/ 液相層析質譜儀分析法，以氣相/ 液相層析質 譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，有 行政院衛生署管制藥品管理局（已改為衛生福利部食品藥 物管理署）92年6 月20日管檢字第0000000000號函可佐。 是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用 之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷 ，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或 薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽
性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀 器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為 對被告不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97 年度台上字第2016號判決意旨參照）。此部分之事實，足 以認定。
（二）另依據卷附尿液檢驗報告所示，被告尿液固呈嗎啡及甲基 安非他命陽性反應，然此僅可證明被告確有施用海洛因及 甲基安非他命之事實，並無法據此認定被告究係分別施用 或同時施用海洛因及甲基安非他命，而按施用毒品之方式 ，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有 不同之施用方式，且按海洛因為中樞神經抑制劑，人體施 用後會產生神智恍惚或嗜睡等生理現象；甲基安非他命為 中樞神經興奮劑，人體施用後會產生亢奮之生理現象，二 者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮 此一原則之必要，通常可視其習性，同時、同日施用任何 毒品等語，業經法務部調查局93年7 月12日調科壹字第00 000000000 號函示明確，復查無其他積極證據足資證明被 告係分別或先後施用海洛因、甲基安非他命，依罪證有疑 利於被告之原則，是被告自白於前揭時、地有同時施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次，應堪採 信。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定。三、論罪科刑之理由：
（一）按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及 「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於 初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒 品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定 ，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追 訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在 初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且 因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察 、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之 存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察 官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非 字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7 次刑事庭會 議決議參照）。經查，被告唐人傑前於88年間因施用第二 級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第16號裁定送觀察、 勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年1 月22日執 行完畢釋放；其又於同年間，再因施用第二級毒品案件，
繼經本院以88年度毒聲字第238 號裁定送觀察、勒戒後， 因認無繼續施用毒品之傾向，於88年2 月26日執行完畢釋 放；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間 因施用第二級毒品案件，經本院以88年度易字第320 號判 決判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表 各1 份在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒 執行完畢雖已逾5 年，惟被告在上揭觀察、勒戒執行完畢 5 年內，既又施用毒品，揆諸上開說明，本案被告施用第 一、二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項 所指「5 年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。（二）又按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不 得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用 第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為 ，應分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
（三）被告同時施用第一級、第二級毒品之行為，為一行為觸犯 二罪名之異種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一 重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書及公訴人認被告就犯 罪事實所載之上開二罪名，係基於各別犯意，行為互殊， 應予分論併罰，容有誤會。
（四）被告曾受如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢等情， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑。其於受 徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。（五）再刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不 得謂已發生嫌疑，又具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部 犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生 全部自首之效力（最高法院72年台上字第641 號判例、87 年度台上字第2656號、90年度台上字第5435號、98年度台 上字第7479號判決意旨參照）。查本案係南投縣政府警察 局接獲臺灣南投地方法院檢察署檢察官102 年8 月9 日投 檢邦誠102 他572 字第14571 號指揮書，意指毒品前科犯 被告，因毒品危害防制條例一案，應繼續追查，經員警至 被告南投縣草屯鎮○○路000 巷00號住處探訪，發現被告
並未居住於戶籍地址，復經側面查訪得知被告居住於○○ 路000 巷000 號，經南投縣政府警察局以傳喚通知書通知 被告至該局刑事警察大隊配合調查，於被告同意後採集尿 液送驗乙情，有上開指揮書、職務報告各1 紙在卷可稽（ 見警卷第11頁、本院卷第35頁），而被告雖係經檢察官發 指揮書命南投縣政府警察局繼續追查，惟斯時員警並未有 何確切根據而對被告產生施用毒品犯罪之合理可疑，更遑 論業已確知被告上開犯罪事實欄所載施用海洛因及甲基 安非他命犯行，至多只係因被告前有多次毒品前科，而單 純主觀上懷疑或推測，與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別 ，又被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現 ，如同被告之犯罪前科資料，僅為其品格證據之一項，並 無從據以評斷被告於南投縣政府警察局傳喚通知前有施用 毒品之犯行。故被告縱有多次毒品前科，亦非屬前揭判例 所稱之確切根據。從而被告於具有偵查犯罪職權之機關或 人員發覺其有前揭犯罪事實欄所載施用海洛因及甲基安 非他命犯行前，即於員警詢問有無再施用毒品時，主動供 述其前揭施用海洛因犯行，有被告102 年9 月2 日警詢筆 錄1 份（見警卷第6 頁）可稽，被告嗣後復有自願接受裁 判之情，已合乎自首之要件，而被告雖僅就其中施用海洛 因犯行自首，遲至審理中始自白施用甲基安非他犯行，依 前揭判決意旨，其施用甲基安非他命犯行，仍生自首之效 力，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，且與前開累犯 加重事由，依法先加後減之。
（六）爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執 行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於 自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌 施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因 此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態 度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴 ，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適 當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 廖 慧 娟
法 官 李 昇 蓉
法 官 吳 金 玫
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 淑 怡
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。