臺灣南投地方法院刑事判決 102年度訴字第107號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 莊貫中
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
被 告 張祿坤
選任辯護人 林萬生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第3698、3699、3704號），本院判決如下：
主 文
莊貫中犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪（其中編號3部分為累犯），各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。又犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表二編號1至30所示之第三級毒品愷他命共叁拾包、黑色旅行箱壹個、瓦楞紙箱壹個均沒收。主刑部分應執行有期徒刑肆年拾月。
張祿坤犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表二編號31、附表三編號1至8所示之第三級毒品愷他命共玖包均沒收。被訴轉讓第三級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、莊貫中部分：
莊貫中曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以101 年度投刑簡字第13號判決判處有期徒刑3月確定，於民國101 年9月21日易科罰金執行完畢（就附表一編號3及犯罪事實一 ㈡部分構成累犯）。其明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命 ）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒 品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他 命之犯意：㈠於附表一所示時間、地點，以附表一所示方式 ，販賣愷他命與廖昱程（綽號「貓仔」）3次、林志昇（綽 號「昇」）2次。㈡於101年10月12日凌晨某時許，在新北市 瑞芳區某處橋下，向某真實姓名年籍不詳之男子販入如附表 二編號1至30所示之第三級毒品愷他命共30大包，以此方式 著手販賣愷他命，並將上開愷他命30大包持往南投縣南投市 ，惟尚未賣出即遭員警查獲，而販賣未遂。
二、張祿坤部分：
張祿坤明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣 第三級毒品愷他命之犯意，於101年10月12日凌晨0時許，在 南投縣南投市○○路0段000巷00號住處，向某真實姓名年籍 不詳之男子販入外以紅茶袋包裝、內袋外觀印有「中國茗茶 鐵觀音」字樣，如附表二編號31及附表三編號1至8所示之第
三級毒品愷他命共9大包，以此方式著手販賣愷他命，並於 同日中午12時許，將上開愷他命9大包持往南投縣南投市○ ○路000巷00號7樓之2莊貫中租屋處，將其中附表二編號31 所示愷他命1大包暫時交與莊貫中，用以比對該大包愷他命 與莊貫中甫取得如附表二編號1至30所示愷他命30大包之差 異（被訴轉讓第三級毒品部分無罪之理由詳見後述）。惟張 祿坤於販入上開愷他命9大包後，尚未賣出即遭員警查獲， 而販賣未遂。
三、查獲經過：
嗣經員警於101年10月12日13時許，前往南投縣南投市○○ 路000巷00號7樓之2莊貫中租屋處搜索，當場在該址客廳查 獲愷他命1包（即附表二編號37，驗前毛重約39公克），在 臥室床頭櫃查獲內裝愷他命5包（即附表二編號32至36，驗 前毛重各約50公克）之菸盒及外觀印有「中國茗茶鐵觀音」 字樣之愷他命1大包（即附表二編號31，驗前毛重約999公克 ），員警並前往該處停車場，自莊貫中所駕駛之車牌號碼00 00-00號自用小客車後行李箱內，查獲內裝愷他命20大包之 黑色旅行箱1個、內裝愷他命10大包之瓦楞紙箱1個（即附表 二編號1至30，各包驗前毛重詳見附表二）（上開如附表二 編號1至37所示愷他命37包，驗前總毛重31426.11公克，驗 前總純質淨重約30491.35公克）；員警另在南投縣南投市○ ○路000巷00號前，自張祿坤所駕駛之車牌號碼0000-00號自 用小客車內，查獲以紅茶袋包裝、內袋外觀印有「中國茗茶 鐵觀音」字樣之愷他命8大包（即附表三編號1至8，驗前總 毛重8040.13公克，驗前總純質淨重約7878.70公克）。四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 移送偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本 件證人即共同被告莊貫中、證人廖昱程、林志昇等人於警詢 時之陳述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告張祿 坤及辯護人於本院準備程序及審理時爭執其證據能力，又無 其他傳聞法則例外之情形，就被告張祿坤被訴部分應不具證 據能力。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」本件證人即共同被告莊貫中、證人廖昱程、林志昇於
偵查中向檢察官所為之具結證述（不包括莊貫中未具結部分 ），均係經檢察官告以具結義務及偽證處罰後由其等具結， 而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，並以具結擔保其等證述 之真實性，被告2人及辯護人亦未主張檢察官偵訊時對上開 證人有何不法取供之情形，是上開證人於偵查中之證述，客 觀上並無顯不可信之情況，應具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案 以下所引用被告莊貫中、張祿坤以外之人於審判外所為言詞 或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、 被告2人、辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本 院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵， 認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該 等供述證據應具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告莊貫中於偵查中及本院準備程序、 審理時坦承不諱，核與證人廖昱程、林志昇於警詢及檢察官 偵訊時證述之情節相符，並有證人廖昱程、林志昇指認被告 莊貫中之犯罪嫌疑人指認紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、扣押證物照片、現場查緝照片、扣 押物品清單、員警職務報告在卷可參，以及編號2之帳冊1本 、附表二編號1至30、32至37所示白色晶體扣案可證。該編
號2之帳冊關於附表一編號1、2、4、5所示愷他命交易皆有 記載（見101年度偵字第3698號卷第144、146、147、149、 152頁）。而該等白色晶體經送驗結果，均為第三級毒品愷 他命，抽測純度約98%，有內政部警政署刑事警察局101年1 2月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷為憑（見101年度 偵字第3699號卷第119頁，詳細鑑定結果如附表二下方所載 ），足見被告莊貫中之自白與事實相符而可採信。二、訊據被告張祿坤對於前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人即共 同被告莊貫中於檢察官偵訊時具結證述之情節相符（見101 年度偵字第3704號卷第21至25頁），並有搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、扣押證物照片、現場查緝照 片、扣押物品清單、員警職務報告在卷可參，以及附表二編 號31、附表三編號1至8所示白色晶體扣案可證。該等白色晶 體經送驗結果，均為第三級毒品愷他命，抽測純度約98%或 99%，有內政部警政署刑事警察局101年12月5日刑鑑字第000 0000000號、第0000000000號鑑定書附卷為憑（見101年度偵 字第3699號卷第119、118頁，詳細鑑定結果如附表二、附表 三下方所載），足見被告張祿坤之自白與事實相符而可採信 。
三、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定， 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。本件被告莊貫中與附表一所示購毒 者廖昱程、林志昇非屬至親，被告莊貫中既甘冒遭到查緝判 處重刑之危險，一再親自出面將毒品愷他命交付與廖昱程、 林志昇並收取價金，被告莊貫中復另販入如附表二編號1至 30所示愷他命共30大包，總重約達30公斤，被告張祿坤亦甘 冒遭到查緝判處重刑之危險，販入如附表二編號31、附表一 編號1至8所示愷他命共9大包，總重約達9公斤，顯均非為供 自己施用，而係具有販賣牟利之意圖，參以被告莊貫中於本
院準備程序時供稱：我每賣1萬元（新臺幣，下同）的K他命 ，約可賺1千元等語（見本院卷第34頁），足見本案販賣愷 他命犯行對被告2人而言，確屬有利可圖，其等始願為之， 被告2人具有從中獲利之意圖甚明。
四、綜上以觀，本件事證明確，被告2人如犯罪事實欄所示各該 犯行均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、所犯罪名：
㈠愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級 毒品，不得非法販賣。核被告莊貫中如犯罪事實欄一㈠（即 附表一編號1至5）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告莊貫中此5次販賣愷他命犯行 ，所販賣之愷他命數量皆約為50公克，參諸警方在被告莊貫 中租屋處查獲如附表二編號32至36所示之愷他命5包，驗前 毛重亦皆約為50公克，衡情應係被告莊貫中如附表一所示販 賣剩餘之愷他命，而該等扣案之愷他命5包經送驗結果，抽 測純度約達98%，依此推估其各包驗前純質淨重顯均已達20 公克以上，是可合理推認被告莊貫中如附表一編號1至5各次 所販賣之愷他命純質淨重，亦均已達20公克以上，被告莊貫 中持有該等愷他命之行為，本屬毒品危害防制條例第11條第 5項所處罰之範圍，然因其持有之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，故不另論罪。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除 上開法條競合之適用（參照最高法院101年度第10次刑事庭 會議決議）。次按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純
運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行 為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪。否則單純為轉 讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品 論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至 乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）（參照最 高法院92年度臺上字第1184號判決）。毒品危害防制條例第 4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以 國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦 屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括 在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目 的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內 甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該 搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣 毒品之罪（參照最高法院97年度臺上字第1249號判決）。本 件被告莊貫中如犯罪事實欄一㈡所示販入愷他命30大包、被 告張祿坤如犯罪事實欄二所示販入愷他命9大包，均係意圖 營利而販入，其認定理由已如前述，從行為階段理論立場， 被告莊貫中、張祿坤意圖營利而販入毒品，即為販賣毒品罪 之著手，且與意圖販賣而持有毒品罪有法條競合之適用，其 2人均尚未賣出即遭員警查獲，應擇販賣毒品未遂罪處罰。 是核被告莊貫中如犯罪事實欄一㈡所為、被告張祿坤如犯罪 事實欄二所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人於國內販入愷他命後 搬運輸送至國內其他地點之行為，應認包含於著手販賣行為 之內，仍僅成立販賣第三級毒品未遂罪；檢察官起訴書或補 充理由書認其2人販賣未遂為運輸行為所吸收，應論以運輸 第三級毒品罪，或被告張祿坤運輸犯行與販賣未遂犯行競合 ，應從一重處斷云云，容有未洽，而因檢察官認此部分運輸 第三級毒品犯行與上開論罪科刑之販賣第三級毒品未遂犯行 間，為吸收關係或競合關係，故就被告2人被訴運輸第三級 毒品部分不另諭知無罪。
㈢被告莊貫中所犯如犯罪事實欄一㈠（即附表一編號1至5）所 示販賣第三級毒品5罪、如犯罪事實欄一㈡所示販賣第三級 毒品未遂1罪，依吾人生活經驗及社會通念，其犯罪之實行 並非以反覆、繼續為常態，且各次販賣毒品之時間均截然可 分，地點亦不盡相同，主觀上無從認係出於1次之決意，是 被告莊貫中所犯上開6罪，犯意有別，行為互殊，應予分論 併罰。
二、刑之加重、減輕：
㈠被告莊貫中曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以
101年度投刑簡字第13號判決判處有期徒刑3月確定，於101 年9月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參。其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯本件如附表一編號3所示販賣第三級毒品罪、如犯罪事 實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂罪，均為累犯，就此2罪 部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告莊貫中如犯罪事實欄一㈡、被告張祿坤如犯罪事實欄二 所犯販賣第三級毒品未遂罪，皆已著手於販賣第三級毒品犯 罪行為之實行而不遂，為未遂犯，各依刑法第25條第2項規 定減輕其刑；被告莊貫中部分並依法先加後減之。 ㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或 主要犯罪事實之謂（參照最高法院100年度臺上字第3692號 判決）。被告莊貫中就犯罪事實欄一㈠（即附表一編號1至5 ）所示販賣第三級毒品5罪、犯罪事實欄一㈡所示販賣第三 級毒品未遂1罪，於偵查及審判中均自白認罪，就上開各罪 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其中附 表一編號3部分並依法先加後減之，犯罪事實欄一㈡部分並 依法遞減之。被告張祿坤於偵查中除否認將附表二編號31所 示愷他命1大包暫時交與被告莊貫中比對外，就犯罪事實欄 二其餘犯罪事實均坦承犯行，堪認於偵查中已承認自己主要 犯罪事實而有自白，且其於本院審理時業已坦承犯罪事實欄 二全部犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 遞予減輕其刑。
三、刑之量定：
㈠本院審酌毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡 家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更 不可勝計，被告莊貫中竟意圖營利而販賣第三級毒品愷他命 既遂5次、未遂1次，被告張祿坤則意圖營利而販賣第三級毒 品愷他命未遂1次，其等之行為將助長毒品流通，危害社會 及他人身體健康，並考量被告2人犯罪之手段、販賣毒品既 未遂之程度、販入毒品數量之多寡，被告莊貫中販賣毒品之 期間、次數、對象人數、所得金額，被告2人犯後坦承犯行 之態度，以及被告莊貫中國中肄業之智識程度、家庭經濟勉 持之生活狀況，被告張祿坤高中畢業之智識程度、家庭經濟 勉持之生活狀況（見101年度偵字第3698號卷第9、54頁被告 2人警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，就被告莊貫中 如犯罪事實欄一㈠部分量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所
示之刑、如犯罪事實欄一㈡部分量處有期徒刑2年6月，並定 其主刑部分應執行有期徒刑4年10月；就被告張祿坤部分量 處有期徒刑1年10月。
㈡沒收部分：
1.扣案編號2之帳冊1本，係被告莊貫中所有供其犯附表一編號 1、2、4、5所示販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，於附表一編號1、2、4、5所示 各該販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收。
2.被告莊貫中因販賣第三級毒品所得如附表一編號1至5所示之 金額，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，於附表一編號1至5所示各該販賣第三級毒品罪名項下 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 3.扣案之黑色旅行箱1個、瓦楞紙箱1個，為被告莊貫中所有用 於藏放附表二編號1至30所示愷他命毒品以販賣，為供販賣 第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，於被告莊貫中如犯罪事實欄一㈡之販賣第三級毒品未 遂罪名項下宣告沒收。
4.依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。至施用或持有（如持有純質淨重未達法定數量以上者） 第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅 就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級 毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由 ，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依 同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用 或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或 轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之 犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同 條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」， 係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護
之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之 規定沒收之，始為適法（參照最高法院96年度臺上字第728 號判決）。本件扣案如附表二、附表三所示之第三級毒品愷 他命，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒 收。其中附表二編號32至37所示之愷他命6包，為被告莊貫 中如犯罪事實欄一㈠部分所販賣剩餘而持有，應於被告莊貫 中該部分最後1次之販賣第三級毒品（即附表一編號3）罪名 項下諭知沒收；附表二編號1至30所示之愷他命共30包，為 被告莊貫中如犯罪事實欄一㈡部分所販入而尚未賣出，應於 被告莊貫中如犯罪事實欄一㈡之販賣第三級毒品未遂罪名項 下諭知沒收；附表二編號31、附表三編號1至8所示之愷他命 共9包，為被告張祿坤如犯罪事實欄二部分所販入而尚未賣 出，應於被告張祿坤如犯罪事實欄二之販賣第三級毒品未遂 罪名項下諭知沒收（附表二編號31該包愷他命雖係在被告莊 貫中租屋處查獲，但原係由被告張祿坤所販入而持有，僅暫 時交與被告莊貫中比對差異，應認被告張祿坤並無轉讓該包 愷他命與被告莊貫中之意思，故仍應於被告張祿坤所犯販賣 第三級毒品未遂罪名項下諭知沒收）。至於鑑驗用罄部分業 已滅失，自無庸為沒收之諭知，附此敘明。
5.扣案之愷他命吸食器（俗稱K盤）2組、電子磅秤1臺、夾鏈 袋1包、編號1、3、4之帳冊各1本、行動電話3支（內含0000 -000000、0000-000000、0000-000000號SIM卡3片）〈以上 係在被告莊貫中租屋處查獲〉，以及愷他命吸食器（俗稱K 盤）1組、行動電話4支（內含0000-000000、0000-000000、 0000-000000、00000000000、00000000000號SIM卡5片）〈 以上係在被告張祿坤車內查獲〉，均乏積極證據證明與本案 犯罪有關，亦非屬違禁物，故不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、檢察官起訴書及補充理由書意旨略以：被告張祿坤另將載有 「中國茗茶鐵觀音」字樣之毒品愷他命1大包（即附表二編 號31）交付與被告莊貫中，用以比對該大包愷他命與被告莊 貫中所持有如附表二編號1至30所示愷他命30大包之差異。 因認被告張祿坤此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又毒品危害防制條 例所稱之轉讓毒品，係指行為人將原即為其所有之毒品，以 移轉所有權之意思交付他人之情形而言（參照最高法院98年 度臺上字第3670號、101年度臺上字第3518號判決意旨）；
故若行為人交付毒品並非出於移轉所有權之意思，即無成立 轉讓毒品罪之餘地。本件檢察官此部分起訴事實，係認定被 告張祿坤於101年10月12日中午12時許，將甫販入如附表二 編號31、附表三編號1至8所示之第三級毒品愷他命9大包， 持往南投縣南投市○○路000巷00號7樓之2被告莊貫中租屋 處，將其中附表二編號31所示愷他命1大包交付與莊貫中， 用以比對該大包愷他命與莊貫中甫取得如附表二編號1至30 所示愷他命30大包之差異等情；此與被告張祿坤於本院供承 之事實，以及被告莊貫中於偵、審中供承之事實，均完全一 致。顯見被告張祿坤將附表二編號31所示愷他命1大包交付 與莊貫中，並非出於移轉所有權之意思，而僅係暫時交與被 告莊貫中比對差異，亦即被告張祿坤並無轉讓附表二編號31 所示愷他命1大包與被告莊貫中之意思，自不得以毒品危害 防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪相繩。本院復查無 其他積極證據足資認定被告張祿坤有此部分轉讓第三級毒品 犯行，不能證明被告張祿坤此部分犯罪，依法應就被告張祿 坤被訴轉讓第三級毒品部分諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
刑事第三庭 審判長 法 官 黃 小 琴
法 官 陳 鈴 香
法 官 楊 捷 羽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 勝 華
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一（被告莊貫中販賣愷他命既遂部分）：
┌──┬────┬────┬────┬────┬────────┬─────────┐
│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販毒所得│ 販 賣 方 式 │罪 名 及 宣 告 刑 │
│ │ │ │ │(新臺幣)│ │ （含主刑及從刑） │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┼─────────┤
│ 1 │廖 昱 程│101年8月│南投縣南│11,000元│莊貫中於左列時間│莊貫中販賣第三級毒│
│ │ │26日18、│投市東山│ │、地點，將第三級│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │19時許 │路443巷 │ │毒品愷他命約50公│玖月。扣案編號2之 │
│ │ │ │68號7樓 │ │克交付與廖昱程，│帳冊壹本沒收；未扣│
│ │ │ │之2莊貫 │ │並向廖昱程收取價│案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │中租屋處│ │金11,000元。 │所得新臺幣壹萬壹仟│
│ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┼─────────┤
│ 2 │廖 昱 程│101年9月│南投縣南│12,000元│莊貫中於左列時間│莊貫中販賣第三級毒│
│ │ │5日18、 │投市東山│ │、地點，將第三級│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │19時許 │路443巷 │ │毒品愷他命約50公│玖月。扣案編號2之 │
│ │ │ │68號7樓 │ │克交付與廖昱程，│帳冊壹本沒收；未扣│
│ │ │ │之2莊貫 │ │並向廖昱程收取價│案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │中租屋處│ │金12,000元。 │所得新臺幣壹萬貳仟│
│ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┼─────────┤
│ 3 │廖 昱 程│101年10 │南投縣南│12,000元│莊貫中於左列時間│莊貫中販賣第三級毒│
│ │ │月10日18│投市東山│ │、地點，將第三級│品，累犯，處有期徒│
│ │ │、19時許│路443巷 │ │毒品愷他命約50公│刑貳年拾月。扣案如│
│ │ │ │68號7樓 │ │克交付與廖昱程，│附表二編號32至37所│
│ │ │ │之2莊貫 │ │並向廖昱程收取價│示之第三級毒品愷他│
│ │ │ │中租屋處│ │金12,000元。 │命陸包均沒收；未扣│
│ │ │ │ │ │ │案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹萬貳仟│
│ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┼─────────┤
│ 4 │林 志 昇│101年8月│南投縣草│14,000元│莊貫中於左列時間│莊貫中販賣第三級毒│
│ │ │12日某時│屯鎮新豐│ │、地點，將第三級│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │許 │路與稻香│ │毒品愷他命約50公│玖月。扣案編號2之 │
│ │ │ │路口之7-│ │克交付與林志昇，│帳冊壹本沒收；未扣│
│ │ │ │11便利商│ │並向林志昇收取價│案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │店前 │ │金14,000元。 │所得新臺幣壹萬肆仟│
│ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────────┼─────────┤
│ 5 │林 志 昇│101年8月│南投縣草│14,000元│莊貫中於左列時間│莊貫中販賣第三級毒│
│ │ │19日某時│屯鎮新豐│ │、地點，將第三級│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │許 │路與稻香│ │毒品愷他命約50公│玖月。扣案編號2之 │
│ │ │ │路口之7-│ │克交付與林志昇，│帳冊壹本沒收；未扣│
│ │ │ │11便利商│ │並向林志昇收取價│案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │店前 │ │金14,000元。 │所得新臺幣壹萬肆仟│
│ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
├──┴────┴────┴────┴────┴────────┴─────────┤
│販毒所得合計：63,000元。 │
└─────────────────────────────────────────┘
附表二（在被告莊貫中租屋處及車內查獲之愷他命）：┌──┬─────┬──────┬───────────┐
│編號│ 物品名稱 │ 驗 前 毛 重│備 註│
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 1 │愷他命1包 │ 約1019公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 2 │愷他命1包 │約1016.5公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 3 │愷他命1包 │ 約1019公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 4 │愷他命1包 │ 約1016公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 5 │愷他命1包 │ 約1018公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 6 │愷他命1包 │ 約1018公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 7 │愷他命1包 │ 約1019公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 8 │愷他命1包 │ 約1017公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 9 │愷他命1包 │ 約1019公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 10 │愷他命1包 │ 約1012公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 11 │愷他命1包 │ 約1019公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 12 │愷他命1包 │ 約1019公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 13 │愷他命1包 │ 約1018公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 14 │愷他命1包 │ 約1020公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 15 │愷他命1包 │ 約1017公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 16 │愷他命1包 │ 約1020公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 17 │愷他命1包 │ 約1020公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤
│ 18 │愷他命1包 │ 約1019公克│在被告莊貫中車內查獲 │
├──┼─────┼──────┼───────────┤