臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第七三號 Ｋ
上 訴 人 中興商業銀行股份有限公司台南分行
法定代理人 丙 ○ ○
訴訟代理人 丁 ○ ○
甲 ○ ○
被上訴人 乙 ○ ○
右當事人間請求履行保証契約事件，上訴人對於中華民國九十年一月十一日臺灣臺南
地方法院八十九年度訴字第一六九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣陸萬元。
第二審及擴張部分之訴訟費用均由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）定期保證契約已屆保證期限：
⒈按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代 負履行責任之契約。」，又「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權 人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任」此為民法 第七百三十九條及第七百五十二條規定自明。換言之，如保證契約約定期限 者，債權人如未依法於保證期限內對保證人為訴訟審判上之請求者，逾保證 期限後，保證人自免其保證之責。
⒉查上訴人與被上訴人所簽訂之履約保證書第四條即已約定：「本保證書有效 期限，自簽發日起至八十九年六月十一日止」，此種定期保證，其期間乃為 保證效力之存續期間，如被上訴人認為上訴人應負保證責任，自應於保證有 效期限內為審判上之請求。惟被上訴人於第一審提起本件訴訟時（即八十九 年十月六日），已逾約定保證期限，是故上訴人按民法第七百五十二條之規 定自因保證期限之屆滿而免其責任矣。（二）被上訴人主張訴外人運泰建設股份有限公司（以下簡稱運泰公司）應依買賣合 約書第十條第一項之規定於建物取得使用執照後，辦妥建物第一次登記連同土 地持分，移轉予被上訴人云云，惟查：
⒈按民法第三百六十七條及同法第三百六十九條之規定，買賣標的物之交付與 價金之交付，除法律另有規定或契約另有約定或另有習慣外，應同時為之， 此亦有最高法院六十九年台上字第三四四八號判例可參。 ⒉查本買賣合約第十條第一項雖約定：「訴外人運泰公司應於建物取得使用執 照後，辦妥建物第一次登記連同土地持分，移轉登記予被上訴人」，然，同 條第二項及第三項旋即約定：「移轉登記之手續，：：：連同應由甲方（即 被上訴人）負擔之稅費及開立銀行貸款金額之本票，一併繳付乙方（即運泰 公司），以資辦理移轉登記，：：：。如甲方拒不繳付致無法辦理產權登記
，因而影響或致無法貸款者，即視為甲方自動放棄貸款，並同意依本合約第 六條第六款規定處理。」，而另觀合約書第六條第六款之約定：「甲方（即 被上訴人）若不願辦理貸款或欲減少貸款者，應於乙方通知辦理產權過戶之 日起七日內開立銀行即期本票或以現金一次付清本項貸款或差額之金額」（ 見上證物二），是以就前揭所言被上訴人與運泰公司間之不動產買賣，被上 訴人應於支付全部價金予運泰公司後，始能取得該不動產買賣標的物之所有 權。
⒊運泰公司催告被上訴人繳付工程期款可得知：「台端（即被上訴人）未依房 屋及土地買賣合約書中與本公司（即運泰公司）約定之付款方式繳付工程期 款，且已延滯多期，經多次催繳，未見」，依被上訴人與運泰公司所簽訂之 『房屋買賣合約書』第十六條第二款之約定：「甲方（即被上訴人）應繳之 各期款，：：：逾期一星期未繳付者，乙方得按當時銀行信用放款利率按日 加計滯納金，逾期十五日尚未繳付者，除加計滯納金外，另再按每日日息千 分之一加計違約金」及同條第三款之約定：「甲方（即被上訴人）違約時， 乙方（即運泰公司）得依房地總價百分之廿計算金額沒收，但該沒收之金額 超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方得解除本契約」，就前揭所 述，如就算被上訴人確以繳付本案系爭金額，惟依土地及房屋買賣合約書第 十六條之違約處罰，其所繳付之金額與房屋及土地買賣總價金百分之廿相當 ，是以被上訴人所繳付之金額可能被運泰公司依約沒收。 ⒋被上訴人於九十年三月二十九日庭訊時，其亦自承因當時經濟不景氣而害怕 運泰公司倒閉，是以自八十八年五月起即未依約繳付買賣標的物之價款予運 泰公司云云，然查，當時所訂購之房地不動產仍正在興建中，被上訴人所購 買之系爭不動產標的物之房屋始於八十八年七月一日取得使用執照並於同月 二十九日妥辦第一次建物登記完畢，在此期間並無被上訴人所擔心之情事發 生，運泰公司發生財務危機乃是八十八年底之情事，而運泰公司所興建之房 屋共計三百八十六戶，除被上訴人及另二戶未依約履行付款義務而無法取得 所有權外，餘皆已取得買賣不動產標的物之所有權（見上證三），顯見被上 訴人今所主張運泰公司應於取得使用執照後，辦妥建物第一次登記連同土地 持分移轉予被上訴人云云乃在推卸責任矣。 ⒌綜右所述，被上訴人今未取得買賣標的物之所有權，乃是因其未依約履行契 約所約定之付款義務，此二行為間依學者之主張認基於公平亙惠原則及誠實 信用原則，應類推適用民法第二百六十四條同時履行抗辯，因而上訴人可主 張同時履行抗辯。
（三）退萬步言，雖上訴人當時不知有前項所揭情事，上訴人在得知運泰公司未將標 的物之所有權移轉予被上訴人時，為本履約誠意，即委請中興建築經理股份有 限公司（以下簡稱中興建經）與訴外人楊鑫鐘先生協議，並取得楊鑫鐘君之授 權，旋即授權中興建經以函證信函及電話通知被上訴人履行付款義務將尚未給 付之尾款新台幣（下同）伍佰貳拾貳萬元，並折讓捌拾陸萬捌仟伍佰元以彌補 被上訴人精神上之損失後即能取得買賣標的物之所有權，上訴人及訴外人中興 建經公司亦會協助被上訴人取得其所有權，此有八十九年二月十日台北郵局存
證信函第二一九號可參（見證物四），惟被上訴人見系爭買賣標的物之房價節 節滑落，根本毫無履行付款義務之誠意，對上訴人之催告皆置之不理。三、證據：援用第一審所提證據
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
擴張起訴之聲明為
（一）上訴人應再給付被上訴人新台幣陸萬元。（二）擴張部分之訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）上訴人主張本件履行保証書第一條所稱「買賣標的物之房地產權清楚」，其意 係指上訴人保証被上訴人依約支付買賣房地價款後能取得該房地之「所有權」 云云，惟查：
⒈所謂產權清楚應係指民法第三百四十九條規定即「出賣人應擔保第三人就買 賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」，解釋上除所有權外，尚應包 括抵押權等物上之負擔。上訴人辯稱僅限定於所有權云云，於法無據。況本 件情形乃訴外人運泰公司一屋二賣違反合約，將被上訴人所購房地所有權移 轉登記予第三人楊鑫鍾，即便上訴人辯稱產權清楚係指所有權而言，則本件 仍屬有產權不清之情形。
⒉依本件履約保証書第一條保証範圍第一款「買賣標的物之房地產權清楚」， 及第二條「本行依照第一條所保証之事項，倘不能履行時，台端‧‧‧請求 本行退還台端所繳付之房地價金‧‧‧」之約定可知，凡發生買賣標的之房 地產權不清之情形時，上訴人即應負保証責任。上開保証書文意甚明，不容 上訴人另為曲解，故上訴人辯稱須被上訴人悉數給付買賣價金後，始生保証 責任云云，尚屬無據。
⒊又被上訴人與訴外人運泰公司簽訂之預定房屋買賣合約書第十條第一項即明 文約定：「雙方基於本合約，乙方（即運泰公司）應於本建物取得使用執照 後，辦妥建物第一次登記連同土地持分，移轉予甲方（即被上訴人）」，有 該買賣合約書在原審卷可稽。易言之，賣方運泰公司於取得建物使用執照後 ，即生移轉房、地所有權予被上訴人之義務，然運泰公司違反該移轉義務， 竟將被上訴人所購房地移轉予第三人楊鑫鍾，亦有原審卷附土地及建物登記 謄本可稽。況楊鑫鍾委託律師來函更明白表示「但房地及契約如有其他瑕疵 或特殊條件，則與楊鑫鍾先生無關」等語，無啻強迫被上訴人履行付款之義 務，而剝奪被上訴人依民法相關規定或本於買賣契約所生關於瑕疵擔保請求 權等權利，顯與被上訴人當初與運泰建設公司所為買賣契約之約定有別，焉 能強令被上訴人接受？
⒋本件系爭房地既移轉予第三人楊鑫鍾，致出賣人即運泰公司對系爭房地是否 如約移轉，已非僅憑其意思即可達成，尚繫於楊鑫鍾是否願與被上訴人及運 泰公司協同辦理所有權移轉登記，致系爭房地買賣契約之履約衍生諸多糾葛 ，此自足以認定系爭房地產權不清楚，而該當於履約保証書第一條第一款之 要件。上訴人雖稱係運泰公司將被上訴人所購房地所有權移轉予指定登記代
理人楊鑫鍾暫予保管而已云云，然據楊鑫鍾委託律師所發函件中業明白表示 「楊鑫鍾因對運泰建設公司有債權，運泰建設公司為清償部分債務，遂將所 興建之翡翠大郡－白金漢宮大樓編號Ｓ２房地作價出售予楊鑫鍾先生，以抵 償債務」等語，核與上訴人上開辯詞迥然不同，益徵上訴人所辯洵無可採。 ⒌上訴人又辯稱：其曾與楊鑫鍾協商，並就系爭房地之所有權移轉予被上訴人 一事達成協議，且將協商情事以存証信函通知被上訴人，此據提出授權書、 存証信函各一件為証。惟該授權書為訴外人楊鑫鍾與中興建經公司所訂立， 兩造既未參與其事，被上訴人自不受該授權書之約束。且被上訴人否認曾收 受前開存証信函，而上訴人復未能提出該存証信函確經被上訴人收受之回執 ，自難認定被上訴人確已收受該存証信函。況本件運泰公司將系爭房地移轉 給楊鑫鍾，已構成保証書第一條第一款履行保証之要件，已如前述，上訴人 應依保証書之約定負保証責任，此自不因前揭授權書之訂立或存証信函之寄 發而受影響。
（二）上訴人另主張被上訴人未能於保証有效期限內為審判之請求，則上訴人自因保 証期間屆滿而免其責任等語。惟按民法第七百五十二條固規定：「約定保証人 僅於一定期間內為保証者，如債權人於其期間內，對於保証人不為審判上之請 求，保証人免其責任。」此即定期保証之免責規定，惟此所稱定期保証，乃指 就已確定之債務為保証，而約定債權人應於保証期間內向保証人為請求，逾期 保証人即不負責之意。依本件兩造締結之保証書第二條記載：「本行依照第一 條所保証之事項，倘不能履行時，台端於八十九年三月十一日起至八十九年六 月十日止，以書面並檢附繳款憑証請求本行退還台端所繳付之房地價金並加計 按本行公告之活存利率計算之利息或經雙方同意後延長保証期限。」第四條記 載：「本保証書有效期限，自簽發日起至八十九年六月十一日止。」縱認係屬 保証定有期限，惟依保証書第二條約定，被上訴人只須於八十九年六月十一日 前，以書面並檢附繳款憑証請求上訴人退還繳付之房地價金及利息即可，既未 約定被上訴人之請求，須以審判上之請求為前提，是本件保証書自無前揭民法 第七百五十二條規定之適用。而本件被上訴人前於八十九年三月十三日委請律 師發函上訴人依保証書第二條約定，返還已繳付之價金及利息，並經上訴人於 八十九年三月十五日收受，此有被上訴人原審所提寓理法律事務所函、回執各 一件為憑，是足認定被上訴人請求上訴人返還房屋價金及利息之催告，已然具 備，上訴人主張被上訴人應為審判上之請求，自屬無據。（三）上訴人復主張：上訴人履行保証責任以被上訴人因運泰建設公司所出賣之房地 權利有瑕疵而解除契約，並請求運泰公司返還所繳付之房地價金為前提等語。 惟依系爭履約保証書所載，就上訴人應負之履約保証責任，並未限定於所出賣 之房地權利有瑕疵，更未明載以權利人解除契約為履約之前提，況依保証書第 三條但書記載：「但買賣契約業經解除或失效，或買賣標地物之房地已辦妥產 權登記者，本行免予履行保証責任。」依此，買賣契約倘經解除，則上訴人即 不負保証責任，此與上訴人所辯其保証責任之履行，以契約經被上訴人解除為 前提，顯然矛盾。故上訴人所辯，顯然與履約保証書之約定不相符，自不足採 。
（四）上訴人另辯稱：被上訴人如欲請求上訴人履行其保証責任，則須同時出具委託 書委託上訴人代為行使對運泰建設公司之解除權，並將相關手續移轉與上訴人 ，並辯稱此與上訴人之保証責任具有同時履行抗辯適用等語。惟按因契約互負 債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給 付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。而依本件保証 書第三條約定：「本行履行保証責任時，台端應將依據附件買賣契約所得主張 之各項權利，轉讓予本行，並辦妥一應手續。」以此，本件被上訴人將買賣契 約所得主張之各項權利，轉讓予上訴人，其前提須為上訴人已履行保証責任， 故上訴人就保証責任乃有先為履行之義務，揆諸前述規定，其自不得主張同時 履行抗辯。再依民法第七百四十九條規定：保証人向債權人為清償後，於其清 償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。 因之保証人向債權人代償後，債權人對於主債務人之債權即移轉於保証人，保 証人得就實際代償之數額，向主債務人求償，此與普通債權移轉之性質不同， 債務人不能以未經通知為抗辯之理由。（最高法院十八年度上字第一五六一號 、十八年度上字第二○四六號判例參照）據此，上訴人於履行其保証責任，依 法即取得被上訴人對於運泰公司之權利，自不以被上訴人提出債權移轉之相關 資料為必要。故保証書第三條之約定，實係重申民法第七百四十九條規範，縱 被上訴人嗣後未提出轉讓權利之証明，亦無礙於上訴人代位求償權利之主張。 上訴人以被上訴人未提出債權移轉之書面，據為拒絕履行保証責任之依據，亦 難憑採。
（五）被上訴人給付運泰公司之買賣價金，經查明為一，七六九，九二五元：被上訴 人於日前尋得運泰公司於八十八年一月間所寄發被上訴人之「繳款通知單」乙 紙，其上清楚載明被上訴人於當時累計已繳之價金為一，○九六，○○○元， 有該繳款通知單可稽（詳証物）。又，被上訴人嗣於八十八年六月間簽發票載 發票日分別為八八、六、十五，八八、七、三十及八八、八、廿五，面額分別 為七三，九二五元、三十萬元、三十萬元連號支票三紙交付運泰公司，亦有原 審卷附該三紙支票影本可考。換言之，被上訴人所給付之買賣價金，於八十八 年一月之前給付一，○九六，○○○元，於八十八年一月之後再給付六七三， 九二五元，共計給付一，七六九，九二五元。（六）被上訴人給付買賣價金縱有所遲延，惟仍按買賣合約書之約定悉數給付：依被 上訴人與運泰建設公司簽訂之房屋、土地買買合約書，房屋部分之分期付款應 為五十八萬元（詳房屋買賣合約書第十九、二十頁），土地部分之分期付款則 為一百十八萬元（詳土地買賣合約書第八、九頁），兩者合計一百七十六萬元 即為被上訴人應給付之分期價款。又，因被上訴人要求運泰公司於一樓添設廁 所，應另行負擔追加工程款九，九二五元（詳繳款通知單），故被上訴人應給 付運泰公司之房地分期價款及追加款共計一，七六九，九二五元。如前所述， 被上訴人實際給付之價金為一，七六九，九二五元，有繳款通知書及支票三紙 為憑，足徵被上訴人就買賣價金之分期付款及追加款部分均如數給付，未短少 分文。至被上訴人之繳款過程即便有所遲延，惟該遲延因運泰建設公司嗣後受 領而被治癒，是無論運泰公司或上訴人均不得再以被上訴人之遲延而主張解除
買賣契約或主張同時履行抗辯之權利，併予敘明。（七）被上訴人應有請求運泰公司移轉買賣房、地所有權之權利，且運泰公司亦有移 轉之義務：被上訴人購買房、地價金分別為二百三十八萬元及四百六十萬元， 即總價金六百九十八萬元，其中一百七十六萬元為分期給付之價款，五百二十 萬元為賣方移轉房地與買方後向金融機構之貸款，二萬元則為最後之交屋款， 有原審卷附房、地買賣合約書分期付款表可稽。準此，被上訴人在買賣房地移 轉登記前所應繳之分期價款為一百七十六萬元，業據被上訴人悉數繳交並未短 少，則被上訴人應有權利請求運泰公司移轉買賣房地所有權；再依房屋買賣合 約書第十條第一項約定：「雙方基於本合約，乙方（即運泰公司）應於本建物 取得使用執照後，辦妥建物第一次登記連同土地持分，移轉予甲方（即被上訴 人）」可知，運泰公司於取得建物使用執照後，被上訴人向金融機構貸款前， 即有移轉房地所有權予被上訴人之義務。然運泰違反移轉房地義務，先於八十 八年九月九日將被上訴人所購房地向上訴人中興銀行設定最高限額三百四十八 萬三千元之抵押權，再於八十八年十月三十日、十一月一日將房、地所有權移 轉登記予第三人楊鑫鍾，均有原審卷附土地及建物登記謄本為憑。從而，被上 訴人所購房、地即生第三人楊鑫鍾得主張所有權，上訴人中興銀行得主張抵押 權之情形，顯有產權不清楚，則上訴人應依本件保証書約定負保証責任無疑。三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人起訴主張伊於八十六年七月十六日向訴外人運泰建設公司購買系爭房地 ，並由上訴人為履約保證人，依履約保證書第一條約定：買賣標的物之房地產權 須清楚，及預定房屋買賣合約書第十條約定：賣方即運泰建設公司應於取得使用 執照後，辦妥建物第一次登記連同土地持分移轉登記予買方即被上訴人。惟伊於 八十八年十一月間調閱不動產登記簿謄本，查知運泰建設公司將被上訴人購買之 系爭房地均過戶予訴外人楊鑫鍾，依兩造所為履約保證書第一條約定，上訴人應 負保證責。被上訴人曾委託律師代函通知上訴人上情，請求上訴人按履約保證書 第二條約定，返還已繳價金。詎上訴人於八十九年三月十五日收受上開催告函件 ，迄今五個月均置之不理，又原告購買本件房地所繳價金，有證可稽者為一百七 十萬九千九百二十五元，爰本於保證契約之法律關係，提起本件訴訟。又上訴人 雖主張楊鑫鍾曾與中興建經公司達成協議，願將本件買賣房地所有權移轉予被上 訴人云云。惟被上訴人當初係與運泰建設公司簽訂房地買賣契約，而上開協議書 僅為買賣契約當事人以外之第三人間所為之協議，對被上訴人不生任何拘束力， 被上訴人依法並無接受該協議之義務。況楊鑫鍾另委託律師發函，其內容係稱依 原約定條件付款，而未有折價之表示，且更明示「但房屋及契約如有其他瑕疵或 特殊條件，則與楊鑫鍾先生無關」等語，無啻強迫原告履行付款之義務，而剝奪 原告依法或本於買賣契約所生關於瑕疵擔保請求權等權利。又本件上訴人依保證 契約向被上訴人為給付後，依法律規定自可承受被上訴人對運泰建設公司之權利 ，此即保證人之代位權，再民法第七百五十二條固規定「約定保證人僅於一定期 間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免 其責任」，惟該條文乃指「定期保證」而言。本件兩造並未約定為定期保證契約
等語為辯。
二、上訴人則以兩造就系爭房地簽訂履約保證書，上訴人所保證之範圍為「買賣標的 物之房地產權清楚及買賣標的物之房地於八十九年三月十日前完工」。上訴人於 八十九年二月間，得知運泰建設公司未將系爭房地所有權移轉予被上訴人時，上 訴人即委託中興建經公司與楊鑫鍾協商，並就系爭房地之所有權移轉予被上訴人 達成協議。中興建經公司旋以存證信函通知被上訴人履行付款義務將尚未給付之 尾款五百二十二萬元，並折讓八十三萬八七五百元以彌補被上訴人精神上之損失 ，惟被上訴人對上開催告皆置之不理。且楊鑫鍾亦委請律師通知被上訴人將未給 付之價金依原約定條件付款予楊鑫鍾，則楊鑫鍾願遵照被上訴人與運泰建設公司 所簽定之「房屋、土地買賣契約書」約定將房屋移轉過戶予被上訴人。另上訴人 履行保證責任以被上訴人因主債務人運泰建設公司所出賣與其之房地權利有瑕疵 所而解除契約，並請求運泰建設公司返還其所繳付之房地價金為前提要件。且觀 履約保證書第三條之約定，上訴人履行保證責任時，原告應將其依買賣契約所得 主張之權利轉讓與上訴人，並辦妥相關之手續。蓋該約定之文意即係指被上訴人 如欲請求上訴人履行其保證責任，代運泰建設公司返還其所給付之房地價金，則 需同時出具委託書委託上訴人代為行使其對運泰建設公司之解除契約權。況上訴 人保證責任之履行與被上訴人辦妥手續將其依買賣契約書所得主張之權利移轉與 上訴人，此二行為間依學者之主張認基於債務之牽連性及誠實信用原則，應類推 適用民法第二百六十四條同時履行抗辯。是故被上訴人直至現今皆未將其依買賣 契約所得主張之權利，辦妥相關手續移轉與上訴人，則上訴人依民法第七百五十 二條之規定自因保證期間之屆滿而免其責任等語，資為抗辯。（原判決命上訴人 給付一百七十萬九千九百廿五元，駁回被上訴人餘之訴，上訴人就敗訴部分提起 上訴，被上訴人於本院繫屬中就六萬元為擴張之訴（見本院卷第一三三頁）。三、查被上訴人向訴外人運泰建設公司購買系爭房地，並與上訴人簽訂履約保證書， 且系爭房地於八十九年三月十日前完工，惟系爭房地已移轉登記雖已完工，然上 訴人將系爭房地辦理登記於訴外人楊鑫鍾名下等情，業據提出履約保證書、預定 房屋買賣合約書、預定土地買賣合約書、土地登記謄本、建物登記謄本各一件為 證，且為上訴人所是認，堪信為真實。被上訴人次主張依系爭保證契約第一條約 定：「保證範圍：一、買賣標的物之房地產權清楚。二、買賣標的物之房地於八 十九年三月十日前完工。」而訴外人運泰建設公司既已將系爭房地移轉登記予訴 外人楊鑫鍾，自應依履約保證書第一條第一款約定負保證責任，此則為上訴人所 否認。惟依履約保證書第一條第一款約定「買賣標的物之房地產權清楚」，本件 系爭房地既移轉予第三人楊鑫鍾，致出賣人即運泰建設公司對系爭房地是否如約 移轉，已非僅憑其意思即可達成，尚繫於楊鑫鍾是否願與被上訴人及運泰建設公 司協同辦理所有權移轉登記，致系爭房地買賣契約之履約衍生諸多糾葛，此自足 以認定系爭房地產權不清楚，而該當於履約保證書第一條第一款之要件。上訴人 主張本件履行保証書第一條所稱「買賣標的物之房地產權清楚」，其意係指上訴 人保証被上訴人依約支付買賣房地價款後能取得該房地之「所有權」云云，惟查 所謂產權清楚應係指民法第三百四十九條規定即「出賣人應擔保第三人就買賣之 標的物，對於買受人不得主張任何權利」，解釋上除所有權外，尚應包括抵押權
等物上之負擔。上訴人辯稱僅限定於所有權云云，於法無據。上訴人雖辯稱：上 訴人履行保證責任以被上訴人因運泰建設公司所出賣之房地權利有瑕疵而解除契 約，並請求運泰建設公司返還所繳付之房地價金為前提等語。惟依系爭履約保證 書所載，就上訴人應負之履約責任，並未限定於所出賣之房地權利有瑕疵，更未 明載以權利人解除契約為履約之前提，況依保證書第三條但書記載：「．．．但 買賣契約業經解除或失效，或買賣標地物之房地已辦妥產權登記者，本行免予履 行保證責任。」依此，買賣契約既經解除，則上訴人即不負保證責任，此與上訴 人所辯其保證責任之履行，以契約經被上訴人解除為前提，顯然矛盾，故上訴人 所辯，顯然與履約保證書之規定不相符，自不足採。四、上訴人雖辯稱：其曾與楊鑫鍾協商，並就系爭房地之所有權移轉予被上訴人一事 達成協議，且將協商情事以存證信函通知被上訴人，此據提出授權書、存證信函 各一件為證。惟該授權書為訴外人楊鑫鍾與中興建經公司所訂立，兩造既未參與 其事，被上訴人自不受該授權書之約束。且被上訴人業已否認曾收受前開存證信 函，而上訴人復未能提出該存證信函確經被上訴人收受之回執以供審酌，自難認 定上訴人已將存證信函寄交原告。上訴人雖又辯稱：依買賣契約第十七條約定， 關於通知之地址應以契約上所載通訊地址為送達地，縱使無法送達，亦以投遞日 期為送達日等語，此固有其所提預定房屋買賣合約書一件在卷可稽。惟該房屋買 賣契約之當事人為被上訴人與訴外人運泰建設公司，上訴人既非當事人，自不得 據該合約書主張權利。況本件運泰建設公司將系爭房地移轉給楊鑫鍾，已構成保 證書第一條第一款履行保證之要件，已如前述，上訴人自應依保證書之約定負保 證責任，此自不因前揭授權書之訂立或存證信函之寄發而受影響。五、上訴人另辯稱：被上訴人如欲請求上訴人履行其保證責任，則須同時出具委託書 委託上訴人代為行使對運泰建設公司之解除權，並將相關手續移轉與上訴人，並 辯稱此與上訴人之保證責任具有同時履行抗辯之適用等語。惟按因契約互負債務 者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義 務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。而依保證書第三條約定 ：「本行履行保證責任時，台端應將依據附件買賣契約所得主張之各項權利，轉 讓予本行，並辦妥一應手續。」以此，本件被上訴人將買賣契約所得主張之各項 權利，轉讓予上訴人，其前提須為上訴人已履行保證責任，故上訴人就保證責任 乃有先為履行之義務，揆諸前述規定，其自不得主張同時履行抗辯。再依民法第 七百四十九條規定：保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人 對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。因之保證人向債權人代償後 ，債權人對於主債務人之債權即移轉於保證人，保證人得就實際代償之數額，向 主債務人求償，此與普通債權移轉之性質不同，債務人不能以未經通知為抗辯之 理由。（最高法院十八年度上字第一五六一號、十八年度上字第二０四六號判例 參照）據此，上訴人於履行對其保證責任，依法即取得被上訴人對於運泰建設公 司之權利，自不以被上訴人提出債權移轉之相關資料為必要。故保證書第三條之 約定，實係重申民法第七百四十九條規範，縱被上訴人嗣後未提出轉讓權利之證 明，亦無礙於上訴人權利之主張。上訴人以被上訴人未提出債權移轉之書面，據 為拒絕履行保證責任之依據，亦難憑採。
六、至上訴人辯稱被上訴人若依約支付買賣標的物之尾款，必然取得系爭房地所有權 等語。然系爭房地總價為六百九十八萬元，此參兩造所提預定房屋買賣合約書及 預定土地買賣合約書即明。而被上訴人於簽訂土地、房屋買賣契約後，迄已繳交 價金一百七十六萬九千九百二十五元，此有被上訴人所提支票三紙，復為上訴人 所不爭執，均堪認定，是以本件倘謂原告須先依約給付買賣價金，始得請求上訴 人履行保證責任，則被上訴人仍須給付五百二十七萬零七十五元，始得請求上訴 人返還已給付之一百七十萬九千九百二十五元，殊不合理。況保證書起始即記載 ：「．．．本行就台端所繳付房地總價款在總金額新台幣壹佰柒拾捌萬元整範圍 內予以保證」，則若被上訴人續付價金，惟其後無法順利辦理系爭房地所有權移 轉登記，運泰建設公司又拒絕返還已繳價金，加以上訴人僅負擔一百七十八萬元 之保證責任，則依上訴人所述，被上訴人為取得為數較少之金額，卻須給付數額 更高之價金，並承擔此一價金無法取回之風險，此顯非被上訴人簽訂保證契約之 本旨。上訴人復辯稱：依房屋買賣契約，被上訴人於辦理房屋移轉登記時，應繳 交貸款本票，被上訴人尚未繳交貸款本票，故伊不負移轉登記義務等語，惟查運 泰公司已將系爭房屋登記予楊鑫鍾，其移轉登記予被上訴人之義務，已屬法律上 不能，被上訴人自無繳交貸款本票之義務，本件係命上訴人履行保證義務，並非 命上訴人移轉登記，上訴人是項主張，亦屬無據。七、另上訴人抗辯被上訴人未能於保證有效期限內為審判之請求，則上訴人自因保證 期間屆滿而免其責任等語。惟按民法第七百五十二條固約定：「約定保證人僅於 一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保 證人免其責任。」此即定期保證之免責規定，此所稱定期保證，乃指就已確定之 債務為保證，而約定債權人應於保證期間內向保證人為請求，逾期保證人即不負 責之意，而依保證書記載：「第二條：本行依照第一條所保證之事項，倘不能履 行時，台端於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款 憑證請求本行退還台端所繳付之房地價金並加計按本行公告之活存利率計算利息 或經雙方同意後延長保證期限。」第四條記載：「本保證書有效期限，自簽發日 起至八十九年六月十一日止。」而該保證書簽訂期間為八十七年七月八日，故此 一保證書之保證期限為自八十七年七月八日起至八十九年六月十一日止，自屬前 開民法第七百五十二條所約定之定期保證，惟依保證書第二條約定，上訴人只須 於以書面並檢附繳款憑證請求上訴人退還繳付之房地價金，既未約定被上訴人之 請求，須以審判上之請求為前提，是本件保證書自得排除前揭民法第七百五十二 條規定之適用。而本件被上訴人前於八十九年三月十三日委請律師發函上訴人依 保證書第二條約定，返還已繳付之價金，並經上訴人於八十九年三月十五日收受 ，此有被上訴人所提寓理法律事務所函、回執各一件為憑，是足認定被上訴人請 求上訴人房屋價金之催告，已然具備，上訴人主張被上訴人應為審判之請求，自 屬無據。
八、被上訴人給付運泰建設公司之買賣價金，為一，七六九，九二五元，有運泰建設 公司於八十八年一月間所寄發被上訴人之「繳款通知單」乙紙可稽，其上清楚載 明被上訴人於當時累計已繳之價金為一，○九六，○○○元，被上訴人嗣於八十 八年六月間簽發票載發票日分別為八十八年六月十五日，八十八年七月三十日及
八十八年八月廿五日，面額分別為七三，九二五元、三十萬元、三十萬元連號支 票三紙交付運泰建設公司，亦有原審卷附該三紙支票影本可考。故被上訴人所給 付之買賣價金，於八十八年一月之前給付一，○九六，○○○元，於八十八年一 月之後再給付六七三，九二五元，共計給付一，七六九，九二五元。再依被上訴 人與運泰建設公司簽訂之房屋、土地買買合約書，房屋部分之分期付款應為五十 八萬元（房屋買賣合約書第十九、二十頁），土地部分之分期付款則為一百十八 萬元（土地買賣合約書第八、九頁），兩者合計一百七十六萬元即為被上訴人應 給付之分期價款。又，因被上訴人要求運泰建設公司於一樓添設廁所，應另行負 擔追加工程款九，九二五元（見繳款通知單），故被上訴人應給付運泰建設公司 之房地分期價款及追加款共計一，七六九，九二五元。如前所述，被上訴人實際 給付之價金為一，七六九，九二五元，有繳款通知書及支票三紙為憑，足徵被上 訴人就買賣價金之分期付款及追加款部分均如數給付，未短少分文。至被上訴人 之繳款過程即便有所遲延，惟該遲延因運泰建設公司嗣後受領而被治癒，是無論 運泰建設公司或上訴人均不得再以被上訴人之遲延而主張解除買賣契約或主張同 時履行抗辯之權利。
九、被上訴人購買房、地價金分別為二百三十八萬元及四百六十萬元，即總價金六百 九十八萬元，其中一百七十六萬元為分期給付之價款，五百二十萬元為賣方移轉 房地與買方後向金融機構之貸款，二萬元則為最後之交屋款，有原審卷附房、地 買賣合約書分期付款表可稽。準此，被上訴人在買賣房地移轉登記前所應繳之分 期價款為一百七十六萬元，業據被上訴人悉數繳交並未短少，則被上訴人應有權 利請求運泰建設公司移轉買賣房地所有權；再依房屋買賣合約書第十條第一項約 定：「雙方基於本合約，乙方（即運泰建設公司）應於本建物取得使用執照後， 辦妥建物第一次登記連同土地持分，移轉予甲方（即被上訴人）」可知，運泰建 設公司於取得建物使用執照後，被上訴人向金融機構貸款前，即有移轉房地所有 權予被上訴人之義務。然運泰建設違反移轉房地義務，先於八十八年九月九日將 被上訴人所購房地向上訴人中興銀行設定最高限額三百四十八萬三千元之抵押權 ，再於八十八年十月三十日、十一月一日將房、地所有權移轉登記予第三人楊鑫 鍾，為本院已認定之事實，從而，被上訴人所購房、地即生第三人楊鑫鍾得主張 所有權，上訴人中興銀行得主張抵押權之情形，顯有產權不清楚，則上訴人應依 本件保証書約定負其保証責任。
十、綜前所述，本件上訴人所保證之系爭房屋因已移轉予訴外人楊鑫鍾，足認已該當 於保證書第一條之保證範圍，且被上訴人復於八十九年三月十三日發函請求上訴 人退還給付之價金，經上訴人於八十九年三月十五日收受，從而被上訴人依兩造 訂立之保證書，請求上訴人給付已繳價款即一百七十萬九千九百二十五元及法定 遲延利息，又於本院擴張請求上訴人給付六萬元，應予准許，上訴人雖表示不同 意訴之追加、變更，惟此係不變更訴訟標的而為擴張應受判決事項之聲明，依民 事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款應予准許，無庸 上訴人同意，上訴人復稱被上訴人追加部分已逾履約保證書之期限，不得再提起 等語，惟被上訴人既於期限內向上訴人為請求，即已依約行使權利，其擴張之六 萬元，並非另一權利，而係同一權利內未提出證據之數額，茲被上訴人已能證明
其已支付，自得請求上訴人給付。
、從而被上訴人於原審本於保證契約法律關係請求上訴人給付一百七十四萬二千元 ，原審審核已繳價金收據，判命上訴人給付一百七十萬九千九百廿五元及利息， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴，追加部分，被上訴人之主張洵屬有據，亦應准許。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村
~B2 法官 曾 平 杉
~B3 法官 楊 子 莊
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日 法院書記官 董 挹 棻
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