臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
102年度南簡字第1069號
原 告 曾煥彰
訴訟代理人 麥秀玉
被 告 施阿葉
訴訟代理人 陳朝興
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國102年1
2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項 定有明文。本件原告起訴時原聲明：(一)被告應給付原告57 ,095元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息；（二）被告應將原告裝設於被告房屋 上如證一照片所示之監視器拆除。嗣被告已調整其監視器之 位置及方向，原告撤回前開訴之聲明第2項（見本院卷第88 、95頁），並經被告同意（見本院卷第95頁），合於前揭規 定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
(一)原告所有之臺南市○○區○○里○○○街00號房屋（下稱原 告房屋），與被告所有之臺南市○○區○○里○○○街00號 房屋（下稱被告房屋）相鄰，兩造房屋相鄰部分為共同壁。 緣原告於民國102年間發現被告改建其房屋，隨後發現原告 房屋發生漏水損害，原告即要求被告修復，遭被告拒絕，被 告並於102年7月3日調解時表示要有土木技師鑑定才願付款 ，原告遂申請臺南市土木技師公會鑑定，經鑑定修復之費用 為新臺幣（下同）37,095元，聲請鑑定費用為20,000元，然 被告於102年8月7日調解時仍拒不到場，因認上開費用應由 被告負擔。為此，原告爰依民法第184條及第213條第1項、 第3項之法律關係，提起本件訴訟。
(二)被告雖辯稱鑑定時未通知被告到場，且結果均為「無從比對 」，應與原告所稱侵權行為無關，縱認原告有理由，被告亦 僅願以回復原狀方式，由被告僱工修復云云。惟本件業經鑑 定結果詳實，雖損害調查紀錄表記載：「施工前未做現狀鑑 定，故無從比對」等語，應該是無從比對施工前後改善狀況
而言，並沒有排除侵權行為存在。再者，依土木技師之照片 顯示，漏水都在共同壁部分，且都在被告施工處與原告房屋 交接處，而原告房屋其餘地方皆未漏水，此可認定漏水係被 告改建房屋施工所造成，並非原告房屋老舊所致。另土木技 師鑑定時，有發函予被告，惟被告竟不到場，復聲稱鑑定有 瑕疵，顯屬無理。又原告係依民法第213條請求回復原狀必 要費用，不是金錢賠償，自不容原告選擇自行施工。(三)本件係因兩造房屋之共同屋頂本有一塊共同瓦片蓋在兩造房 頂，遭被告建商於施工時拿掉，改用鐵皮屋頂所致，造成水 切未完全，大雨時，雨水即從被告房屋之屋頂高處流向共同 壁，再全部向下流到原告屋頂，使原告前門較低窪處積水而 排水不良，始造成漏水，被告辯稱共同壁施工與原告房屋交 接處並未施工云云，毫無證據力。另原告房屋浴室屋頂經工 人踏破一個洞，建商幫補一片鐵片，再補第二片又漏水，再 補第三片變成雨水不能導入原有水槽，沖死原告辛苦所種之 菜園。又浴室黑色一大塊水泥，原告之建商說要用最好的水 泥也沒有，故被告所辯均屬不實。
(四)並聲明：被告應給付原告57,095元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告則以：
(一)被告於101年12月4日向訴外人陳盈慧購得被告房屋，委由訴 外人丞家工程行進行整建裝修工程，被告房屋自101年12月 14 日開始整建至102年5月2日全部完工。兩造房屋均為65年 建造，迄今已有37年，應係共同壁問題。被告房屋整建期間 ，被告在原告告知原告房屋有受損之情況下，被告雖未經詳 查即僱工協助處理，然純係基於敦親睦鄰之作法，並非代表 被告要概括承受原告房屋老化所致之損害，且被告針對原告 房屋有損壞部分均已修復完畢,共計花費20,300元，修復期 間均得原告之同意，然被告之建商撤出後，原告屢次聲稱其 房屋漏水，提請當地管區員警及成功里里長各到場勘驗後均 無發現有漏水現象。再者，被告在修繕共同壁時，已有告知 原告，原告所指出之缺失部分，被告均有僱工補強，被告已 盡善良管理人之注意義務，自無過失，因此被告認定本件水 泥、油漆之毀損應為材質老化所致。又原告主張侵權行為， 則侵權行為之因果關係等應由原告負舉證責任，絕非如原告 所言「應該是無從比對施工前後改善狀況而言，並沒有排除 侵權行為存在」可一語帶過。況就原告所提出照片觀之，共 同壁漏水部分，其位置均在該牆壁未經施工之下方，而被告 對共同壁施工處與原告房屋交接處並未施工，且原告亦未就 該處提出照片為證，是原告所提出之照片毫無證據力。
(二)臺南市土木技師公會之鑑定報告有如下瑕疵： ⒈原告於102年7月14日請土木技師公會鑑定，並未知會被告， 致被告無法到庭陳述意見，因此該鑑定報告僅為原告單方面 意見，加以無實際鑑定結論，因此原告要求被告支付鑑定費 用及原告自行估價之損壞金額，被告予以否認。又參照臺北 市政府都市發展局函臺灣省木技師公會要旨：「為避免鑑定 報告內容標準不一造成爭議，應確實依臺北市建築施工損鄰 事件爭議處理規則第13條規定辦理」，其中說明三：鑑定報 告應包括現場鑑定會勘紀錄及雙方意見。鑑定人陳良雄技師 亦當庭作證稱：公會作業無法將會勘通知公文送達被告確有 疏失，致被告無法到場陳述意見，顯有違公平比例原則致該 鑑定報告偏向原告表示如何．．．等等，是以鑑定報告之損 害調查紀錄表記載：「施工前未做現狀鑑定，故無從比對」 ，且鑑定人陳良雄雖稱：「對於無建築執照之建物改修，土 木技師公會均會認定毀損部分乃施工造成」，然鑑定人所依 據之法條均無如是規定，寧非有擴大解釋適用之虞。 ⒉該鑑定報告內之損害調查紀錄表雖記載牆壁有0.1mm、0.2mm 裂痕及壁癌，然均無法認定造成損害之依據，卻強說因被告 房屋整建所造成之結果，要求被告概括承受，實屬無理。 ⒊石棉瓦踩破係經原告同意以浪板換新及後側水切導水，被告 並無破壞其原有結構，原告雖聲稱修補水切及文化瓦間需用 膠泥黏結，然原告請教廠商，廠商表示先進施工已不使用膠 泥黏結而改以螺絲固定及矽利康加強施作，現亦無漏水之虞 ，況當時原告有陳稱該石綿瓦已經10幾年，所以補踩破那片 即可。
⒋依損害調查紀錄表所示，原告稱其共同牆壁有漸溼脫漆及長 白毛脫漆，係被告房屋拆除重建初期淋雨所致，而要求被告 予以全面油漆云云。惟被告之承攬廠商自101年12月22日拆 除房頂至102年1月30日裝新屋頂之期間，依南區氣象中心氣 象資料顯示，此期間每日24小時降雨量均未超出5毫米，與2 4小時累積雨量達50毫米以上始屬大雨相差甚遠，且鑑定人 陳良雄技師當庭亦表示可能因年代久遠結構有問題而出現裂 痕及掉漆，因此原告要求全面油漆實屬無理。
⒌損害調查紀錄表均載明「無從比對」，鑑定人既為專業，為 何無從比對，應係建材、油漆、水泥老舊、自然毀損所致， 並非被告改建房屋工程所引起。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)兩造房屋以共同壁相鄰，均為65年間建造之房屋，原告房屋 為一樓磚造房屋。被告於101年12月4日向陳盈慧購得被告房
屋，委由丞家工程行進行整建裝修工程，被告房屋自101年1 2月14日開始整建至102年5月2日全部完工。被告房屋整建期 間，原告曾反映其房屋受損，被告亦僱工為其修繕，共計花 費20,300元，又工人曾踩破原告屋頂之石綿瓦，被告業以新 瓦片替換該破損瓦片。原告於102年7月8日曾支付聲請鑑定 費用20,000元，委由臺南市土木技師公會鑑定原告房屋之損 害情形，由陳良雄土木技師擔任鑑定人，鑑定報告於102年7 月24日出具，並估算原告房屋損害修復費用為37,095元等情 ，為兩造所不爭執，並有原告房屋之土地及建物所有權狀、 被告房屋之土地及建物登記第二類謄本、地籍圖、臺南市土 木技師公會鑑定報告、估價單、石棉瓦屋頂修復照片、被告 房屋之工程合約書及整修期間照片在卷可稽（見本院調字卷 第10至40頁，本院卷第60至67頁、102至104頁、112至140頁 ），堪信為真實。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年 上字第917號判例意旨參照）。次按因故意或過失，不法侵 害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段 定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因 之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告 所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有 損害賠償請求權存在（最高法院30年上字第18號、48年台上 字481號判例意旨可參）。查本件原告主張被告房屋進行整 建工程，致原告房屋發生漏水情形，被告應負侵權行為損害 賠償責任，然為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告就 此有利於己之事實負舉證之責任。
(三)原告雖提出其房屋受損照片及台南市土木技師公會鑑定報告 為其論據。惟查，該鑑定報告約略載明其鑑定要旨：原告房 屋因發生疑似白華、裂紋、大雨時牆壁潮濕，認為被告改建 房屋，與原告房屋相鄰處所做水切不完全，大風雨時會洩水 所致，為釐清原因及修復所需費用，故聲請房屋損害鑑定等 語，及鑑定結果：兩造房屋原係共同壁，被告房屋改建拆除 原連接部分致原告房屋發生損壞，研判應為被告房屋改建施 工所致，被告雖已加修復，包括施作水切，但仍有瑕疵，且 原告對於修復方式亦不同意，現場會勘結果確有瑕疵，現有 瑕疵如損害調查紀錄表等語，而損害調查紀錄表雖記載石棉
瓦、水泥粉刷及多處油漆等材質受損，然如石棉瓦部分係載 明「屋主表示46號鄰房施工時將石棉瓦踩破，不同意貼膏式 修補」，油漆部分分別載明「屋主表示大雨時會濕濕」、「 屋主表示為鄰房施工所致」、「屋主表示為鄰房拆除重建初 期淋雨所致」，並均於備註欄載明「施工前未做現況鑑定， 故無從比對」等語，有前開鑑定報告在卷可按。參以鑑定人 陳良雄到庭證稱：當時會勘的時候是由原告陪同到場，就原 告敘述損害的部分加以勘查紀錄並照相，原告稱共同壁部分 及共同壁上方屋頂有出現滲水問題，現場會勘時有滲水痕跡 ，原告主張是因被告的水切沒有做好，所以導致被告的水流 到原告的屋頂上，而我的鑑定方法就是在現場會勘房屋的構 造情形，再依據我的經驗來研判；我們一般做房屋鑑定，都 是依照臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例來處理，一 般建築物都有申請建築執照，且有做房屋現況鑑定，我們便 以此做為比較基礎，但本件因為被告在整修房屋時沒有向建 管單位聲請建照，所以我們無法了解在被告房屋整建前，原 告之屋況為何，因此我們在損害調查紀錄表載明「施工前未 做現況鑑定，故無從比對」等語；房屋修繕期間，可能遇到 大雨，所以還沒有做好防水，所以導致原告房屋有滲水；關 於石棉瓦換新部分，原告是認為被告整修房屋時有造成破損 ，既然有一部分石棉瓦有損害，就應該全部換新；本件鑑定 結果認為被告房屋修繕施工導致原告房屋滲水，其判斷依據 係基於臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例的精神，被 告就原告房屋之現況要負舉證責任，因本件係原告請求鑑定 主張其房屋漏水是因為被告整修房屋所造成，被告就應該就 原告房屋的狀況提出證明，本件因為被告沒有申請建照，看 不出原告房屋之現況，被告也沒有提出證明，所以依照舉證 責任，我們鑑定報告就說原告房屋漏水情況是因為被告的整 修房屋所造成，所以我們不是從物理跡證或科學證據來判斷 原告房屋漏水是否是因為房屋本身老舊所造成或因為被告修 繕房屋所造成，我們是依照舉證責任來認定的等語（見本院 卷第95至97頁）。準此，該鑑定報告結果雖認定原告房屋漏 水係因被告整修房屋所造成，然純係依據原告之主張及依照 舉證責任分配所作成，並非依據相關之物理跡證或科學證據 予以嚴謹認定，故依前開鑑定報告自不足以認定原告房屋之 損壞情形確係被告房屋整建所致，自難遽此為有利於原告之 認定。
(四)再者，損害調查紀錄表在油漆部分雖載明「屋主表示為鄰房 拆除重建初期淋雨所致」等語，且鑑定人陳良雄證稱：房屋 修繕期間，可能遇到大雨，所以還沒有做好防水，所以導致
原告房屋有滲水等語。惟鑑定人陳良雄亦係依據原告之主張 所為之臆測，已如前述，參以被告房屋之整建，係於101年1 2月22日拆除房頂，並於102年1月30日裝上新屋頂，有被告 房屋之整修期間照片在卷可稽（見本院卷第111至140頁）， 且依南區氣象中心氣象資料顯示，自101年12月22日起至102 年1月30日期間，有降雨之日數不過6日，且其中每日24小時 降水量有2日為0.5mm、1日為1.0mm、2日為3.0mm、1日為5.0 mm，而交通部中央氣象局93年11月25日修訂之大雨定義為24 小時累積雨量達50毫米以上，有被告提出之交通部中央氣象 局臺南南區氣象中心資料及氣象局逐日氣象資料在卷可佐（ 見本院卷第142至144頁），則依被告提出之整修期間照片， 每日或間隔數日均有拍攝整修狀況，其照片均呈地表乾燥且 無雨之天候，又依氣象局資料，雖有數日下雨，但其雨量甚 微，亦未有如原告所稱之大雨狀況，故原告主張因被告房屋 整修期間遇雨致原告房屋之油漆損害云云，即非可採。又被 告弄破原告屋頂其中一片石棉瓦部分，被告既已換新修復， 且為原告所不爭執，則原告主張應全部屋頂予以翻修換新云 云，亦無可採。
(五)從而，原告房屋係磚造平房，且屋齡已屬老舊，則原告房屋 之漏水情形究係因本身房屋老舊因素，或係被告房屋整建所 造成，抑或其他因素所致，均未可知，而依原告所提事證尚 不足證明原告房屋之漏水損害與被告房屋整修行為之間有因 果關係，原告復未能提出其他積極證據以證明其主張之真實 ，亦已表明不願再以鑑定方式查明原告房屋之漏水原因，自 難認其已盡舉證之責。是原告既未能證明被告有不法侵害行 為之事實，或其所受損害係由被告之不法侵害行為而生，則 其本於侵權行為之法律關係請求被告給付57,095元，為無理 由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告就原告 房屋之損害支付回復原狀所必要之費用57,095元，即屬無據 ，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為1,500元（第一審 裁判費1,000元、證人旅費500元)，而原告之請求為無理由 ，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所 示。
七、結論：本件原告之訴為無理由。爰依民事訴訟法第436條第2
項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 莊政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
書記官 劉紀君