臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度重上更(三)字第一六八號 Ｃ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右上訴人因被告違反水利法等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十四年度訴字第七七四
號中華民國八十五年七月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署
八十四年度偵字第五六○一號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○係白河建設公司在坐落嘉義縣水上鄉○○段四四三地號 土地（現已整編為同段四四五、四四五之一、四四六之二等地號十九筆土地）建 築房屋之工地現場負責人，明知該土地東側緊臨之寬五、九二米屬未登錄土地之 公共排水溝，僅寬約二．○七米係上開建築工地所屬之土地，詎意圖為白河建設 公司不法之利益，於民國（下同）八十四年四月間，在排水溝上覆蓋鋼筋混凝土 溝面而佔用之，供為日後該公司完工後房屋之一部使用，並於八十四年七月六日 在白河建設公司所屬排水溝之部分土地上構築圍牆，致八十四年五、六月大雨時 ，因建築工地高出鄰近民宅甚多，排水溝面被覆蓋，工地之水未能自溝面流洩入 排水溝，而泛流至鄰近民宅內，民宅積水嚴重，損害他人權益，並生公共危險， 因認甲○○涉有刑法第三百二十條第二項之竊占罪嫌及水利法第九十二條之一第 一項後段之罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有竊占及違反水利法犯行，辯稱：其所覆蓋之 鋼筋混凝土溝面，係在白河建設公司所構築之圍牆外，公司完工後之房屋根本無 法利用該公共排水溝上加蓋之部分，被告根本無竊占之犯意，另水溝蓋已於八十 五年三月間拆除，八十五年八月間賀伯颱風才來，與加蓋溝面無關等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法 院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號判例參照。四、經查：
㈠被告甲○○係白河建設公司在坐落嘉義縣水上鄉○○段四四三地號土地（現已整 編為同段四四五、四四五之一、四四六之二等地號十九筆土地）建築房屋之工地 現場經理，為白河建設公司負責人李啟倫供述在卷（見本院上訴卷第七十四頁） ，並為被告所不爭，被告業舉出其任職之白河建設公司出具之離職證明書，證明 被告於八十四年二月一日至八十五年一月三十一日任職白河建設公司（見本院上 更一卷第一○一頁），並據白河建設公司南部之負責人丙○○於本院調查中證稱 「甲○○的離職證明書是林素梅小姐開的，她是白河建設公司的會計，章是由我 蓋的，李啟倫（即白河建設公司負責人）因為住在台北，所以白河建設公司南部
事務由我處理」等情在卷（見本院更二審八十九年十一月二十七日訊問筆錄）， 於本審更證稱林素梅寫離職證書，伊於蓋章前有核對其日期正確等語。雖被告甲 ○○於本院前審供稱：我於八十五年七月自白河建設公司離職等語（見本院上訴 卷第六十二頁），與之不相符，經本院就此訊問被告何以曾供稱「其係於八十五 年七月自白河建設公司離職」等情，被告則稱「我沒有說八十五年七月離職，可 能是筆誤或七月一日同音」（見本院更二審八十九年十一月二十日訊問筆錄）， 因而有關被告在白河建設公司任職起迄日期，既由白河建設公司出具證明，並由 出具證明之丙○○到庭證述屬實在卷，堪認被告在白河建設公司離職之日期確係 八十五年一月三十一日無誤，因而被告於本院上訴審筆錄內所記載之離職日期為 八十五年七月或係記載有誤，是仍應以白河建設公司出具之離職證明書為真實。 ㈡白河建設公司曾於上開工地旁之東側排水溝（又稱克林大排水溝）上覆蓋以鋼筋 混凝土溝面三段，經本院上更一審、上更二審及本審分別現場履勘，並於前審命 嘉義縣警察局水上分局員警測量結果，分別為二二．六公尺、七．三公尺、三． 二公尺，有勘驗筆錄及該分局八十七年六月一日嘉水警三字第一六一二號函附現 場圖及照片二十五張在卷足憑（見本院上更一卷第六十四、六十五頁、第八十至 九十四頁及本院上更二審八十九年十一月十日勘驗筆錄），且白河建設公司與東 側之克林大排水溝間築有一道圍牆，二者之間沒有通道，克林大排水溝面臨道路 部分，有一道白色護欄，高約數十公分，車輛無法通過該白色護欄進入克林大排 水溝，利用排水溝為通道，有上開勘驗筆錄及現場照片可稽，客觀上白河建設公 司無法利用該克林大排水溝上加蓋之鋼筋混凝土溝面，而其目的在維護緊臨水溝 旁新建房屋之環境衛生及觀瞻，被告自無公訴人指訴之「佔用該溝面，供為日後 該公司完工後房屋之一部使用」之不法利益可言。況其中之二二．六公尺溝面， 溝面前之住戶李彩蕙曾向嘉義縣政府水利課申請加蓋水溝溝面，有申請書在卷足 按（見一審卷第四十三頁），原審訊問李彩蕙：「他們蓋水溝你可知？」，答： 「知道，他有來問我同意，我想蓋上也好，比較安全，也比較衛生，本來我也想 加蓋，剛好他們要來蓋，問我，我就同意」等語（見一審卷第五十二頁），足證 被告係敦親睦鄰，為住戶之安全、衛生，始加蓋二二．六公尺溝面，並於村民提 出異議後，於八十五年三月間拆除，為告訴人乙○○、黃高木華、黃煌坤供述在 卷，並經證人吳龍文證述屬實（見本院上更一卷第四十六頁、第六十六、六十七 頁），被告應無竊占之意圖甚明。至其中之七．三公尺、三．二公尺溝面，據被 告供稱：係其任職期間之八十四年四月間第一段蓋完後，一年後所蓋等詞，為告 訴人乙○○證述在卷（見本院上更一卷第六十六頁），則係被告離職後之八十五 年四月間加蓋（被告係於八十五年一月三十一日離職），自與被告無關，要無竊 占之問題。
㈢白河建設公司東側之克林大排水溝，雖經本院函詢嘉義縣政府「是否屬於水利法 第七十八條規定之水道」，為該府八十七年四月二十八日八七府建利字第四四七 三三號函覆「屬於水利法第七十八條規定之水道」（見本院上更一卷第五十二頁 ），而按水利法第九十二條之一第一項後段之罪，其構成要件須違反水利法第七 十八條第一項各款情形之一，致生公共危險者，始足成立，然在公共排水溝上覆 蓋以鋼筋混凝土溝面，則與水利法第七十八條第一項各款之情形顯不相當，自難
成立水利法第九十二條之一第一項後段之罪，且前揭克林大排水溝，除被告加蓋 三段溝面，分別為二二．六公尺、七．三公尺、三．二公尺，且尚留有二處各一 公尺×一公尺之正形涵口作排水口（見偵查卷第三十一頁），其餘各段排水溝溝 面，大部分均經附近溝前住戶加蓋，長度達六．九七公尺（柳林村一五二○至一 五二六號加蓋二二．九公尺、一五二九號加蓋四公尺、一五三一至一五四二號加 蓋四二．八公尺），有上開嘉義縣警察局水上分局八十七年六月一日嘉水警三字 第一六一二號函附現場圖及照片二十五張在卷可憑（見本院上更一審第八十至九 十四頁），超逾白河建設公司加蓋之三三．一公尺溝面達二倍以上，是公訴人指 訴八十四年五、六月大雨時，排水溝面被覆蓋，工地之水未能自溝面流洩入排水 溝，而泛流至鄰近民宅內，民宅積水嚴重云云，亦難認係被告加蓋溝面所致而涉 犯上開水利法罪責，故被告尚無從成立水利法第九十二條之一第一項後段之罪。 ㈣另告訴人乙○○、黃煌坤雖於本院前審聲請檢察官上訴時，提出水上鄉柳林村村 民之陳情書及照片三張（見本院上訴卷第十至十二頁），證明賀伯颱風侵襲，柳 林村四十二戶淹水嚴重，惟依所提出之照片顯示，日期為八十五年八月一日賀伯 颱風過境侵襲之情形，其時被告於排水溝上加蓋之二二．六公尺溝面，已拆除（ 於八十五年三月間拆除，已如前述），而排水溝上加蓋之七．三公尺、三．二公 尺溝面，係被告離職後之八十五年四月間加蓋，要與被告無關，故難令被告負水 利法罪行。
㈤至白河建設公司於與東側之克林大排水溝間築有一道圍牆，該道圍牆，雖據水上 地政事務所測量員胡水生於偵查中及原審審理時，均證稱：白河建設公司沒有越 界建築，佔用排水溝用地等語（見偵查卷第二十四頁、一審卷第十九頁正反面） ，但告訴人乙○○嗣於原審及本院一再指訴：白河建設公司於被告起訴後，於八 十五年三月初，在已覆蓋鋼筋混凝土溝面之公共排水溝約一百二十公尺之北側五 十公尺處二端，再築起五台尺鋼筋高水泥圍牆及路面，供承購住戶之出入等事， 並提出照片為證（見一審卷第六十三、六十四頁、本院上更一卷第七十二頁）， 此次再經本院上訴審函囑嘉義縣水上地政事務所現場勘測結果，白河建設公司所 構築之該段圍牆，已佔用公共排水溝用地○．○○○二公頃，有該地政事務所八 十五年十一月十九日嘉上地二字第七二一四號土地複丈成果圖影本二份附卷可稽 （見本院上訴卷第一○二、一○三頁），然此係被告於八十五年一月三十一日離 職後，白河建設公司於八十五年三月初再予構築之圍牆，此佔用克林大排水溝○ ．○○○二公頃部分，縱認係屬實，亦難令被告負竊占或水利法罪責。 ㈥又水利法第七十八條第一項第一、五款雖規定：「主管機關為保護水道，應禁止 在行水區內建造、種植、堆置、挖取或設置遊樂設施、豎立廣告牌、傾倒廢棄物 ，足以妨礙水流之行為。在堤身及其附屬建造物墾種、放牧或設置有害之建造物 或在堤身指定通路外行駛車輛、牲畜」，而前開法條所稱之行水區，在已築有堤 防者，係指二堤間之土地，未築有堤防者，則指尋常洪水位達到地區之土地而言 ，雖復為同法施行細則第一百四十二條所明定。依卷附嘉義縣政府八十七年四月 二十八日八七府建利字第四四七三三號函雖亦稱：「本縣水上鄉柳林村十五鄰內 之克林大排水溝應屬於水利法第七十八條規定之水道」（見本院上更一卷第五十 二頁），惟白河建設公司確有於上開時地在該排水溝兩側利用該溝壁為支撐將其
行水區上方（即溝面）加蓋屬實，但溝間築有一道圍牆，二者之間沒有通道，克 林大排水溝面臨道路部分，有一道白色護欄，高約數十公分，車輛無法通過該白 色護欄進入克林大排水溝，利用排水溝為通道，白河建設公司無法利用該克林大 排水溝上加蓋之鋼筋混凝土溝面，其目的在維護緊臨水溝旁新建房屋之環境衛生 及觀瞻已如上述，而坊間類似此種鄉○○道，為了該地居民之衛生，若有未損及 他人權益或致生公共危險者，均經加蓋，以維居民衛生及該地之觀贍，而白河建 設公司在該上開溝道上加蓋之行為，已經本院上更一審及上更二審勘驗屬實在卷 ，且並未有損及他人權益或致生公共危險，而既經該地居民有異議，亦已於八十 五年三月間拆除，亦查無有何有損及他人權益或致生公共危險之情事，是此部分 亦無法證明被告甲○○有違反水利法之犯行。
㈦綜上所述，被告尚無從成立竊占罪行或水利法第九十二條之一第一項後段之罪責 ，此外復查無其他積極證據可資證明被告有公訴人所指此部分之犯行，尚屬不能 證明被告犯罪。
五、原審認被告應成立竊占罪，並量處有期徒刑四月，緩刑三年，洵有未當，至原審 認被告水利法部分則屬不能證明犯罪，應屬可採。被告上訴否認犯有竊占罪行， 則屬有理由，公訴人上訴指摘原判決認水利法部分犯罪不成立不當，自非有理由 。因公訴人起訴時認二罪有裁判上之一罪關係，應由本院將原判決一併撤銷，諭 知被告甲○○無罪之判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 陳 清 溪
法官 蘇 重 信
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 珍 鳳
中 華 民 國 九十 年 七 月 九 日