臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 行股
再審聲請人
即受判決人 甲 ○ ○
選任辯護人 羅 明 通
右列聲請人因詐欺等案件，對於本院八十九年度上易字第五四九號中華民國九十年十
月十一日第二審確定判決（臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一四四０號、臺灣臺
南地方法院檢察署八十七年度偵字第三五六五號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人甲○○聲請再審意旨略以：按有罪判決確定後，因發現確 實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名 之判決者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第 六款定有明文，茲有臺灣臺南地方法院九十年度易字第五七七號刑事判決，及臺 北醫學院保健營養學系暨研究所就百內爾產品所做之評估報告，暨臺大微生物所 孫安迪醫師就百內爾產品所做之評估報告三項新證據，足認聲請人應受無罪、或 輕於原判決所認之罪名：
（一）按所謂確實之新證據，即指「嶄新性」而言，依最高法院七十二年度第十一次 刑事庭總會決議謂：「判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而 該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在」。復按 足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者， 即指「確實性」而言，依最高法院八十五年度臺上自第三０八號裁定：「刑事 訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實 審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行 發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必 須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕 於原判決所認罪名之判決者為限」。查臺灣臺南地方法院九十年度易字第五七 七號，係審理本件關係人李合漲涉嫌偽造文書之案件，其對於李合漲偽造文書 犯行之認定，與判定原審法院是否受檢察官影響，而形成對聲請人不利之心證 ，至為相關，且刑事判決係踐行嚴格之調查證據程序，對於事實之認定，自堪 信為真實，是上開判決即有相當之拘束性，自屬確實之新證據。次查臺北醫學 院保健營養學系暨研究所就百內爾產品所做之評估報告，係該系所謝明哲教授 主持研究，其研究根據係來自該教授編訂之「認識健康的要素」乙書，該報告 對於百內爾產品能使細胞活化，提高抵抗力及免疫力，做了實證之研究，自有 相當之公信力，揆諸前開說明，自亦屬確實之新證據。再查臺大微生物所孫安 迪醫師與賈景山醫師共同就百內爾產品所做之評估報告，其研究根據係來自孫 安迪醫師所編訂之「吃出免疫力」乙書，該報告對百內爾產品之免疫調節作用 作了實證研究，亦屬具公信力之研究報告，亦屬確實之新證據。（二）聲請人曾於民國（下同）八十八年五月二十八日去函，訴請臺南市警察局偵辦 不法商人公然冒用崇賢公司產品衛生署許可字號，刊登違法廣告，乃該局刑警
隊竟未依法進行偵辦，僅憑本案承辦檢察官之片面指示，未經調查即於三日內 以簽呈將聲請人之告訴予以簽結，該簽呈中說明三更記載：「詳查甲○○是在 遭到臺南地檢署起訴後，心虛畏罪想為自己脫罪情況下，故意來函請本局查辦 並謊稱自己公司產品遭不法商人冒用等情事，（其實是自編自導自演）甲○○ 全省（北、中、南）均有刊登該公司產品誇大不實的廣告，受害者遍佈全省， 地檢署亦繼續擴大追查偵辦中。甲○○生性狡猾多詐，隨便找個人頭申請民營 行動電話，卻整天不通話」，且應林炎昇檢察官之要求，將簽呈呈送臺南地檢 署，林檢察官則進而將之送交臺南地方法院，該院判決後，又卷送臺南高分院 做為參考，終使聲請人受不利之判決。而該違法廣告經聲請人公司再度去函請 求偵辦，嗣經臺南市警察局刑警隊之偵查，果查出前揭不實廣告乃李合漲所刊 登，並隨即於八十九年十二月二十日將李某以偽造文書、妨害名譽罪移送法辦 ，並來函通知聲請人公司前情，函中明確說明，前述簽呈乃遵照林炎昇檢察官 之指示而為，此有該局八十九年十二月二十日南市警刑經字第五三七０號函可 證，而前述違法廣告案之不法商人李合漲因行使偽造私文書罪，經上開臺灣臺 南地方法院九十年度易字第五五七號判決有期徒刑三月在案，足證聲請人並非 如該簽呈所載「生性狡猾多詐」、「自編自導自演」之人，據此足認聲請人應 受無罪或輕於原判決所認罪名之判決。
（三）又臺北醫學院保健營養學系暨研究所就百內爾產品所做之評估報告，證實百內 爾產品具有保健功效，因而聲請人並無詐欺故意。查蛋白質為所有生物組織結 構基礎，從最大型動物至最渺小的微生物都是由蛋白質構成，人體自不例外， 舉凡人體肌肉、指甲、骨胳等基本成分中多為蛋白質，甚至人體內抵抗病原侵 入干擾之白血球亦是由蛋白質構成，故體內蛋白質缺乏時，身體抵抗力自然減 弱，容易罹患疾病，併發各種感染症，惟有身體攝取足夠蛋白質全身細胞才能 維持正常機能，並維護健康，此有臺北醫學院保健營養學研究所所長謝明哲博 士編訂之「認識健康的要素」乙書第四十三頁至第六十六頁內容可供參酌。而 聲請人銷售之百內爾健康食品，經檢驗其主要成分即為大豆蛋白質，依上開食 品營養學見解，大豆蛋白質乃人體不可或缺之營養素，故具活化細胞、強化免 疫能力效用。因此聲請人對於百內爾產品具保健功效，深信不疑，並依此製作 錄影帶，同時銷售相關產品，是聲請人所主張者為百內爾產品之保健功效，而 非百內爾產品之醫療效用，且聲請人於原審法院均提出食品營養學界之見解， 以實其說，惟原審法院則認為「況且本案產品百內爾並未經孫安迪、呂鋒洲、 謝明哲等人研究化驗或實驗，已經被告甲○○自承在卷，縱或學者專家對原料 物「大豆」研究有所發現，亦僅渠等就該原料物之實驗提出個人之心得而已， 並非就訟爭產品實驗之結果」云云。惟查臺北醫學院院保健營養學系及研究所 謝明哲教授，已就系爭百內爾產品是否具保健功效作出評估報告，該報告對於 系爭產品進行二項實驗，分別是「促進免疫細胞增生能力之評估」及「抑制癌 細胞生長能力之評估」，其中就百內爾產品是否有促進免疫細胞增生之能力， 該報告之結論為「本實驗確立了脾臟細胞增生能力之實驗方法，並初步推測百 內爾產品可能可以促進脾臟細胞增生能力的能力，進而提升動物體內免疫系統 的功能」，而就百內爾產品是否具有抑制癌細胞生長能力，該報告之結論為「
實驗結果顯示，百內爾產品可能具有抑制癌細胞生長的作用，顯示在癌症治療 上扮演一些角色」，次查本報告係依據原審判決前謝明哲教授所編訂之「認識 健康的要素」乙書，所作之評估報告，而該「認識健康的要素」乙書，於原審 判決時即已存在，從而該評估報告自屬確實之新證據，且證實百內爾產品具保 健功效，足認聲請人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決。（四）再者臺大微生物所孫安迪醫師就百內爾產品所作之評估報告，證實百內爾產品 具免疫調節作用，因而聲請人並無詐欺故意。查國內內免疫學泰斗孫安迪醫師 於多本著作中一再提及大豆中含有優良蛋白質，可提高免疫力，大豆中所含之 硒成分具較強抗氧化能力，可抑制致癌因子過氧化物和自由基形成，黃豆中含 抑胰脢對糖尿病有一定療效，是糖尿病患者食療佳品等觀念，聲請人亦一再強 調：「人體本身有抵抗疾病，恢復自身健康之本能，百內爾產品即在幫助強化 人體免疫能力，使體內器官正常運作，惟使用者需配合正常飲食與作息方能奏 效。」、「百內爾它不是西藥，也不是中藥，它不是對症下藥的藥，它不是頭 痛醫頭、腳痛醫角；坦白講，我們人體發病只有人體自己知道，你就交你自己 的身體來解決這些問題」、「它絕對不是西藥，也不是中藥！請你們就是告訴 他這句話，我們不必講得太玄，我們只要強調，老天所賦予我們的這種天賦， 百內爾只不過是讓它啟動，來達成自我修補」，而聲請人銷售之百內爾食品， 經檢驗其主要成分即為大豆蛋白質，依上開食品營養學界見解，大豆蛋白質乃 人體不可或缺之營養素，具活化細胞、強化免疫能力效用。上開臺大微生物所 孫安迪醫師及賈景山醫師，已就系爭百內爾產品是否具保健功效作出評估報告 ，該報告之結論為「
⑴BN（BN2、BN6和BN9）和AHCC一樣，沒有淋巴細胞毒性。 ⑵BN2有良好的免疫調節作用。
⑶BN2有類似AHCC的作用結果。
⑷AHCC沒有直接的分裂原刺激作用，而BN2沒有或有輕微的直接分裂原刺激作 用，但都可以針對各種不同抗原刺激後的免疫反應，作相應的免疫調節作用 。
⑸不論在淋巴細胞增殖反應或細胞激素產生反應，也不論在自體免疫病（EOLP ）或感染症（RAU），BN2和AHCC，都有類似的免疫調節作用。」 查本報告係依據原審判決前孫安迪醫師所編訂之「吃出免疫力」乙書，所作之 評估報告，而該「吃出免疫力」乙書，於原審判決時即已存在，從而該評估報 告自屬確實之新證據，且證實百內爾產品具保健功效，亦足認聲請人應受無罪 或輕於原判決所認罪名之判決。爰提起本件再審之聲請云云。二、首按再審無理由經裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第四百 三十四條第二項定有明文。次按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認 受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判 決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款，固定有明文 。惟所謂發現確實之新證據，除須具有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而 對受判決人為有利之判決之「確實性」特性外，尚須具備該證據係在事實審法院 於判決前即已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始
行發見之「新規性」特質，二者均不可或缺，故受理聲請再審之最後事實審法院 ，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法 院、當事人所不知，事後方行發見之「新規性」，及顯然可認足以動搖原有罪確 定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性」二要件，加以審 查，為判斷應否准予開始再審之準據，亦有最高法院八十六年度臺抗字第四七七 號、八十五年度臺抗字第三０八號裁判要旨足參。又所謂證據，係指足以證明犯 罪行為之一切證人、證物而言，且不論直接或間接證據，均須與犯罪待證事實有 所關連，故與犯罪事實不生關係之證據，即不足採為判決資料。經查上開再審事 由（一）、（二）部分，聲請人曾執臺灣臺南地方法院九十年度易字第五五七號 被告李合漲偽造文書刑事判決乙份聲請再審，而為本院以九十年度聲再字第七十 七號，以違背聲請再審程序為由裁定駁回在案，並註明聲請人附具之臺灣臺南地 方法院九十年度易字第五五七號被告李合漲偽造文書案件刑事判決影本，與聲請 再審之案件無關，不惟已有該裁定書存卷足稽；且觀諸該被告李合漲偽造文書之 犯罪時間，係於八十八年五月間，而本件聲請人詐欺之犯罪時間係於八十六、七 年間，非但犯罪時間不同，且二人所犯罪名亦異，相互間本無關聯而相互獨立， 自不影響聲請人詐欺事實之認定，聲請人認該被告李合漲偽造文書之判決書，係 屬新證據之一種，顯非有理由。而上開再審事由（三）部分，聲請人所據以提出 之臺北醫學院保健營養學系暨研究所就百內爾產品所做之評估報告乙份，聲請人 亦曾於八十九年十一月二日以該事由向本院聲請再審，經本院以八十九年度聲再 字第二四八號以再審無理由裁定駁回在案，亦有該裁定書附卷為憑，乃聲請人復 以相同事由聲請再審，其程序顯亦違背規定，難認適法。次查上開再審事由（四 ）部分，聲請人雖提出臺大微生物所孫安迪醫師及賈景山醫師共同就百內爾產品 所作之評估報告乙份，認有發現確實新證據之再審原因；然查此部分業經原審於 判決前調查斟酌，並於判決理由欄內敘明：「被告甲○○認上開百內爾產品主要 成分為大豆，並且以臺大醫學院微生物免疫學博士孫安迪在其著之『吃出免疫力 』一書中曾表示，豆腐富含蛋白質，而糖份較少，且其原料『大豆』中含有『抑 胰脢』，因此是糖尿病患者最好食品之一。又舉臺大醫學院生化研究所教授呂鋒 洲於八十九年三月二日十九日所發表研究報告指：出大豆和乳酸菌、酵母菌共同 培養發酵液，在低濃度時可以促使癌細胞凋亡，尤其對於乳癌細胞作用最明顯。 雖然單吃大豆效果較小，但仍可證明『大豆好比高麗蔘』，由上可以證明，上開 產品確有提高免疫力及相當療效，至少被告確信其有相關功能而無使用詐術之故 意，請求傳喚孫安迪、呂鋒洲作證，及請求傳喚臺北醫學院保健營養學主任謝明 哲證明大豆製品與人體免疫力關係。然按前述孫安迪教授研究偏重於大豆之營養 價值，建議糖尿病患者食用，並非強調其療效。至於呂鋒洲教授所作研究報告， 僅發現大豆發酵液，且有某種程度抑制乳癌細胞作用，與糖尿病治療並無關聯， 且孫、呂一位教授研究論著但屬字術研究範疇，尚非治療糖尿病之正式療法，被 告等竟予截取其中片斷，並誇大渲染具有療效，自屬刻意誤導消費者，被告該部 分辯解，顯非可採。況且本案產品百內爾並未經孫安迪、呂鋒洲、謝明哲等人研 究化驗或實驗，已經被告甲○○自承在卷，縱或學者專家對原料物「大豆」研究 有所發現，亦僅渠等就該原料物之實驗提出個人之心得而已，並非就訟爭產品實
驗之結果。另證人孫安迪、謝明哲均函稱無法到庭作證，本院亦認無再傳喚必要 ，併此敘明。」等語詳予指駁在案，從而此部分既業經原確定判決調查審酌，即 與確實新證據之「新規性」不合，自亦無再審之理由。三、綜上所述，聲請人所提出之各再審事由，或程序上不合法，或業經原判決詳予調 查審酌並加以指駁在案，或無再審之理由，應不予准許。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游明仁
法官 蘇重信
法官 林永茂
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 劉岳文
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日