福建金門地方法院民事判決 102年度訴字第49號
原 告
即反訴被告 林可欣
訴訟代理人 吳 麒律師
柯政延律師
被 告
即反訴原告 紀明忠
訴訟代理人 張建鳴律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103年1月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落金城鎮莒光樓段二五五、二五六、二六０、二六０之一地號土地，以金門縣地政局九十年金登資二字第００四四二０號收件設定之抵押權，所擔保之債權於超過新臺幣參拾柒萬元，及自民國九十七年九月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬肆仟柒佰玖拾玖元，由被告負擔新臺幣壹萬陸仟陸佰元，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣參拾柒萬元，及自民國九十七年九月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣壹萬貳仟捌佰捌拾元，由反訴被告負擔新臺幣肆仟參佰元，餘由反訴原告負擔。
本判決第四項得假執行；但反訴被告如以新臺幣參拾柒萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標 的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第 259 條、第260條第1項分別定有明文。本件原告訴請確認被告就 原告所有坐落金城鎮莒光樓段 255、256、260、260之1地號 土地，以金門縣地政局90年金登資二字第004420號收件設定 之抵押權所擔保之債權不存在，前揭抵押權登記應予塗銷。 然據被告即反訴原告於本院審理中提起反訴，請求原告即反 訴被告應給付該抵押權所擔保之借款債權本息。堪認本反訴 間之訴訟標的及攻擊防禦方法具有牽連關係，核與首揭規定 相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 本件反訴原告訴之聲明第 1項原為：反訴被告應給付新臺幣 （下同） 120萬元，及自民國90年10月27日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。嗣於103年 1月7日言詞辯論時， 更正該項聲明為：反訴被告應給付120萬元，及自92年9月28 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。核係基於同一 原因事實所為之聲明減縮，與上開規定並無不合，應予准許 。
貳、實體方面：
一、原告即反訴被告主張：金城鎮莒光樓段255、256、260、260 之 1地號土地原為訴外人即被繼承人林成吉所有，林成吉過 世後由伊繼承而取得土地所有權。然因前揭土地上方留有擔 保債權總額 144萬元之抵押權登記，而伊長年旅居國外，不 知林成吉曾否借款。經與被告聯繫後，被告亦未能提出借據 證明。故本於抵押權從屬性，既無借款債權存在，抵押權亦 失所據，自應塗銷。爰依確認訴訟及抵押權從屬性之法律關 係，於本訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，該抵 押權登記應予塗銷。並聲明：㈠確認被告就原告所有坐落金 城鎮莒光樓段 255、256、260、260之1地號土地，以金門縣 地政局90年金登資二字第004420號收件設定之抵押權所擔保 之債權不存在。㈡前揭抵押權登記應予塗銷。並於反訴聲明 ：㈠駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被告即反訴原告則以：林成吉先前曾將系爭土地設定抵押權 予訴外人丁家樺，因無法清償並需資金週轉，轉而向伊借款 120萬元。伊先於90年7月20日，經由訴外人徐一中交付其中 37萬元，供林成吉清償欠丁家樺之債務，並於同日塗銷丁家 樺之抵押權後，再設定抵押權予伊。嗣於90年8月9日，伊再 透過徐一中交付83萬元，林成吉承諾於90年10月26日還款， 並開立發票日為90年8月9日、到期日為90年10月26日、票面 金額為120萬元之本票 1紙。故確有120萬元借款債權存在， 抵押權應擔保該債權之履行等語，資為抗辯。並於本訴聲明 ：駁回原告之訴。暨於反訴中，依借款返還請求權之法律關 係，請求被告為清償。並聲明：㈠反訴被告應給付 120萬元 ，及自92年 9月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、法院之判斷：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高 法院52年台上字第1240號判例要旨參照。本件原告主張系爭 抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，則原告就該抵 押權所擔保之債務存否之法律上地位即處於不明確之狀態， 且能以本件確認判決除去之。是原告提起本件訴訟自有即受 確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡兩造不爭執之事項：
1.金城鎮莒光樓段 255、256、260、260之1地號土地，曾以金 門縣地政局90年金登資二字第004420號收件，設定擔保債權 總額144萬元之抵押權。
2.原告為林成吉之女，概括繼承林成吉一切權利義務，前揭土 地即自林成吉處繼承而來。
3.金城鎮莒光樓段 255、256、260、260之1地號土地先前曾設 定擔保債權總額180萬元之抵押權予丁家樺。嗣於90年7月20 日，先塗銷丁家樺之抵押權後，旋於當日設定抵押權予被告 。
4.林成吉曾開立發票日為90年8月9日、到期日為90年10月26日 、受款人為被告、票面金額為120萬元之本票1紙，交予被告 收執。
㈢原告即反訴被告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，該抵 押權登記應予塗銷等情，惟為被告即反訴原告所否認，並以 前揭情詞置辯，暨以反訴請求清償系爭抵押權所擔保之借款 債權本息。堪認本件爭點厥為：系爭抵押權所擔保之借款債 權存否？倘存在，其利息債權之請求權是否罹於時效？未罹 於時效之利息債權如何計算？分述如下：
1.經勾稽徐一中及丁家樺證詞，堪認被告確曾借款37萬元予林 成吉：
金城鎮莒光樓段 255、256、260、260之1地號土地先前曾設 定擔保債權總額180萬元之抵押權予丁家樺，嗣於90年7月20 日，先塗銷丁家樺之抵押權後，旋於當日設定抵押權予被告 ，為兩造所不爭執，且經本院依職權調取系爭土地抵押權塗 銷及設定之申登資料（本院卷第60至84頁）核閱無訛，堪信 為真。證人丁家樺證稱：伊當時收了林成吉37萬元現金，用 以清償債權，才將抵押權登記塗銷，並同時將借據及相關資 料交還林成吉，當時徐一中也在場，交款地點是在臺北市長 安東路的寶島銀行前，該銀行現已改為日盛銀行。之所以選 在那個地點交付，是因為被告是那間銀行行員，且伊在那間 銀行有開戶，收錢後可馬上存進銀行等語（本院卷第 110至
111 頁）。核與證人徐一中結稱：伊確曾於臺北市長安東路 的寶島銀行前交付林成吉37萬元，因該次林成吉急需用錢， 故由伊與被告先行湊出等語（本院卷第113至114頁）大致相 符。並有徐一中於同日提領30萬元之銀行帳戶明細 1紙（本 院卷第127至128頁）可資為據。堪認林成吉確曾向被告借款 37萬元。
2.因徐一中稱其同屬借款人，故就本件訴訟成敗實同具利害關 係，其證言自須有其他事證覈實方足採信。然其提出之銀行 帳戶明細仍難證明所餘83萬元借款如何組成，被告亦未能舉 證證明該筆債權存在，自應負證明不足之責：
證人徐一中固證稱：伊總共交付林成吉兩筆款項，第一筆為 37萬元，第二筆為83萬元，當時是由被告、吳清昱、周建興 、阿凱與伊5人集資湊出等語（本院卷第113頁）。然鑑於徐 一中倘屬共同借款人，就本件訴訟成敗自同具利害關係，其 證言當須詳予檢驗覈實，方足採信。詎被告與徐一中經本院 曉諭後，始終未能陳報共同借款人吳清昱、周建興與阿凱之 真實身分年籍，致本院無從傳喚或查證渠等之資金提領紀錄 ，無法確認120萬元或所餘 83萬元之借款組成。且經本院詳 予檢視徐一中自90年 7月20日（即本件抵押權設定日）迄同 年8月9日（即林成吉簽發系爭本票日）間之銀行帳戶明細（ 本院卷第 128頁）。倘確如被告所述曾交付林成吉第二筆借 款83萬元，並由林成吉收受後，方開立面額 120萬元即兩筆 借款加總之本票代償。則前揭帳戶明細中當有資金彙整或高 額提領紀錄等蛛絲馬跡可尋。惟經檢視，僅一筆 6萬5000元 之較高額提款，其餘皆為1至3萬元不等之小額提領，距第二 筆借款83萬元之數額顯有落差。則前揭提款是否與本件有關 、如何湊成第二筆借款83萬元，皆屬有疑。本於主張債權存 在之人，應就債權存在負證明之責。被告既未能舉證證明所 餘83萬元借款債權存在，自須承擔證明不足之不利益，因認 該83萬元借款債權為不存在。
3.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為 5%，民法第229條第 1項、第 233條第 1項前段及第203條分別定有明文。本件被繼承人林 成吉既與反訴原告約定本票到期日為90年10月26日，有系爭 本票 1紙（本院卷第44頁）在卷可考，且反訴被告已概括繼 承林成吉財產上一切權利義務。自堪認兩造間之債務定有期 限，反訴被告應自期限屆滿時起負遲延責任。是反訴被告除 應給付37萬元借款本金外，另須支付「自本票到期日之翌日
即90年10月27日起至清償日止，按週年利率5%計算」之遲延 利息。然利息債權因 5年間不行使而消滅；消滅時效因請求 而中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第 126條、 第129條第1項第1款及第144條第 1項亦有明文。反訴被告既 提出時效抗辯，則就罹於 5年時效之利息債權，其自得拒絕 給付。鑑於反訴起訴狀繕本送達反訴被告、中斷時效之日為 102年9月18日（本院卷第48頁），回推 5年即知未罹於時效 之利息債權應自97年 9月19日起算。故認反訴被告應給付反 訴原告37萬元，及自97年 9月19日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。反訴原告雖主張反訴起訴狀繕本係於 102 年 9月28日當庭交予被告收受而發生時效中斷之效力，且有 抵押權擔保之利息債權時效應為10年等語。惟查，反訴原告 之反訴起訴狀繕本業經本院於102年9月18日送達反訴被告， 有送達證書2紙（本院卷第48至49頁）在卷可佐。堪認於102 年 9月18日已生因請求而中斷時效之效力。另利息債權之消 滅時效為5年，民法第126條規定甚明，反訴原告援引民法第 880 條規定，主張利息債權時效為10年，顯有誤會，自難為 採。蓋該條僅規定以抵押權擔保之債權罹於時效後，抵押權 人仍有 5年時間可實行抵押權，別無延長利息債權短期時效 之意，當予指明。
4.系爭抵押權所擔保之債權既於37萬元借款債權及未罹於時效 之利息債權範圍內存在，則原告訴請塗銷全部抵押權登記即 無理由：
按抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在， 而後抵押權始得成立；又抵押權為從物權，以其擔保之債權 存在為發生之要件，契約當事人間若所擔保之債權不存在， 縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押 權發生上之從屬性，最高法院83年度台上字第 423號、94年 度台上字第 112號判決要旨可資參照。查系爭抵押權所擔保 之債權於37萬元，及自97年 9月19日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息範圍內存在，業經審認於前。本於權利發 生之從屬性，系爭抵押權自亦於所擔保之債權範圍內存在。 故原告訴請塗銷全部抵押權登記，自無理由。
5.綜上所述，被告確曾借款37萬元予林成吉，至所餘83萬元借 款則因現有事證不足，難以證明，當由被告負證明不足之不 利益。從而，本件原告依確認訴訟及抵押權從屬性之法律關 係，主張被告就原告所有坐落金城鎮莒光樓段255、256、 260、260之1 地號土地，以金門縣地政局90年金登資二字第 004420號收件設定之抵押權，所擔保之債權於超過37萬元， 及自97年9月19日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息
部分不存在，為有理由，應予准許。逾此部分，則無理由， 應予駁回。本件反訴原告依借款返還請求權之法律關係，主 張反訴被告應給付37萬元，及自97年 9月19日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部 分之請求，則無理由，應予駁回。
四、針對反訴部分，兩造雖陳明願供擔保請准宣告假執行及免為 假執行，惟因本判決反訴原告勝訴部分所命給付金額未逾50 萬元，依民事訴訟法第389條第1項第 5款規定，本應依職權 宣告假執行，自毋庸審究反訴原告假執行之聲請。另反訴被 告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，則核無不合，爰酌 定相當之擔保金額予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執 行之聲請已失所附麗，應併駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附 此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：本反訴均依民事訴訟法第79條。本件 訴訟費用額，依後附計算書分別確定如主文第3、5項所示。中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
民事第二庭 法 官 王鴻均
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
書記官 黃莉君
一、本訴部分
計 算 書
項 目 金額（新臺幣）
第一審裁判費 1萬5256元
證人旅費 9543元（被告預納）
合 計 2萬4799元
二、反訴部分
計 算 書
項 目 金額（新臺幣）
第一審裁判費 1萬2880元
合 計 1萬2880元