臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上易字第八五一號 Ｃ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
共 同
選任辯護人 簡 承 佑 律師
被 告 丁 ○ ○
右上訴人因賭博案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度易字第一○○號中華民國九十
年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第
四三八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以；被告乙○○係鑫鑫電子遊藝場負責人，基於賭博概括犯意，自民 國八十七年九月間，即在位於雲林縣西螺鎮○○里○○路二○號公眾得出入之場 所擺設賭博性電動機具雙魚座十八台、麻將九台、王牌對決四台、超級水果四台 、春秋二代一台、鑽石列車二台，聚集不特定人在該處賭博財物，賭法係以新台 幣（下同）一百元開一百分，每次押注二十分，如未押中，所押注分數歸被告乙 ○○所得，如押中可得一至五十倍之分數，於不賭玩時，可以一分換現金一元， 向櫃檯小姐兌換現金。被告乙○○並於八十九年七月中旬，僱用與其具有犯意聯 絡與行為分擔之被告丙○○在該遊藝場擔任開分員兼兌換現金或寄分卡工作。嗣 於八十九年十月十八日下午九時十分許，值被告丁○○、甲○、戊○○等人在該 處賭玩，於被告丁○○賭玩後，將贏得八千三百分向被告丙○○兌換八千三百元 時，為警當場查獲，並扣得賭博性電動機具雙魚座十八台、麻將九台、王牌對決 四台、超級水果四台、春秋二代一台、鑽石列車二台、寄分卡三十二張、賭資二 萬一千三百元，因認被告乙○○、丙○○共同涉犯刑法第二百六十八條罪嫌；被 告丁○○、甲○、戊○○均涉犯刑法第二百六十六條第一項罪嫌。二、公訴人認為被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○、戊○○涉犯右揭賭博罪，係以 被告丙○○、丁○○、甲○、戊○○警訊中，均自白有兌換現金或如何兌換現金 之事實，本件如何被查獲有兌換現金之事實，業據證人薛乃仁、蕭敏政、陳聖文 證述綦詳，復有內政部警政署中區維新小組現場檢查紀錄表、現場圖、扣案賭博 性電動機具雙魚座十八台、麻將九台、王牌對決四台、超級水果四台、春秋二代 一台、鑽石列車二台、寄分卡三十二張、賭資二萬一千三百元，在卷可稽為主要 論據。
三、訊據被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○、戊○○均否認有何右揭賭博犯行。被 告乙○○辯稱：其所經營之鑫鑫電子遊藝場不可以讓顧客用剩下之開分換現金等 語；被告丙○○辯稱：其任開分員期間沒有將洗分之分數換現金給顧客，都是換 卡，其在警訊筆錄說丁○○向其換新台幣八千三百元當場查獲，係警察說如果不 承認要留到天亮，因為其沒有碰過這種事情，被嚇到了，警察也說這沒有什麼事 ，警員要其照筆錄唸等語；被告丁○○辯稱：其以前及查獲當天都沒有用洗分之 分數換過現金，都是換卡，其在警訊筆錄說其洗分八千三百分，換了八千三百元
，係因為之前其是跟朋友借錢，被警察看到，認為是賭資，後來到分局做筆錄時 ，警察拿被告丙○○筆錄給其看，說被告丙○○已經承認了，其才被騙等語；被 告戊○○辯稱：其以前去和查獲當天都沒有換過現金，其在警訊筆錄說其贏了可 以向開分小姐換計分卡，然後再向開分小姐換現金，係警察說沒有什麼事情，只 要承認，只是罰款，其想說既然沒事，只是罰款，其就簽名，其在警訊時沒有錄 音等語；被告甲○辯稱：其以前去過鑫鑫電子遊藝場一、二次，沒有洗分換錢， 其在警訊筆錄說可以用洗分換現金，五百元洗分可以換現金五百元，以此類推， 沒有上限，惟其沒有換過，其在警訊筆錄沒有承認換過現金等語。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。無證據能力之證據，不得作為判斷之依據；被告之自白，若出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法者，不得採為證據；訊問被告 ，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者 ，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書 情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第 一百五十六條第一項、第一百條之一第一、二項亦有明文規定。又刑事訴訟法明 定搜索強制處分採取令狀主義，除有法定例外情形，偵查中案件應經過檢察官簽 發搜索票，警察機關始得搜索，若警察機關因情況急迫執行不要式搜索，亦應於 執行後二十四小時內呈報檢察官，刑事訴訟法第一百二十八條、第一百三十一條 亦有明確規定。
五、經查：
（一）公訴人所提出本案最重要的證據，即是被告丙○○、丁○○、甲○、戊○○在 警訊中之自白。但被告丙○○等四人在偵查中、原審審理及本院審理時，均否 認曾經有過如警訊筆錄內容之供述，因此，就該警訊時之自白是否出於脅迫、 詐欺或其他不正方法，自有調查之必要。經原審法院向雲林縣警察局西螺分局 西螺派出所（下稱西螺派出所）函調相關警訊錄音帶，該所只檢送被告丙○○ 與丁○○二人之錄音帶，核與被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○、戊○○五 人中只有被告丙○○與丁○○二人供稱確實有錄音，其他三人均稱沒有錄音等 情相符（見原審卷九十年三月二十八日訊問筆錄），足見只有被告丙○○、丁 ○○警訊中有錄音。而經原審法院勘驗該二捲錄音帶，發現被告丁○○與丙○ ○聲音與筆錄逐字相符，速度平緩，語氣不似口頭對話，確實是先寫好筆錄後 再逐字照唸以供錄音，有原審九十年三月二十八日勘驗筆錄。經本院再勘驗該 二捲錄音帶，標名為丁○○錄音帶經當庭播放沒有聲音。當庭播放被告丙○○ 警訊筆錄錄音帶，該錄音帶內容為警員訊問被告丙○○回答，與警訊筆錄內容 用語，完全相同，其中被告丙○○講若有押中則．．．．．警察在旁加以若干 倍，被告丙○○接著講若干倍，可以看出警訊錄音帶是依警察和被告丙○○二 人逐句唸而錄音。勘驗後被告丙○○亦供稱：「（聽錄音帶有何意見？）是警 員要我照筆錄唸。」等語，有本院九十年七月十九日審判筆錄可稽。在我國司 法實務上，警訊自白是否出於自由意志之爭執，乃是長久以來之弊病，立法院 八十六年十二月十九日及八十七年一月二十一日二度修正現行刑事訴訟法第一
百條之一，要求警訊筆錄必須以錄音證明其自白任意性。而本案被告甲○、戊 ○○警訊筆錄過程沒有錄音；被告丁○○與丙○○係製作筆錄後再予錄音，均 有違規定。警察機關對於法定且最容易杜絕爭議之錄音錄影方式，刻意不予採 取，又查無其他證據足以證明其等自白出於自由意識，參照前揭法律規定，被 告丙○○、丁○○、甲○、戊○○之警訊筆錄不具證據能力。（二）本案是由內政部警政署中區維新小組與西螺派出所合作執行專案，於八十九年 十月十八日晚上九時十分許，進入前開遊藝場並進行搜索，搜得被告丁○○身 上洗分現金八千三百元、被告丙○○身上賭資一萬三千元、賭博性電動機具Ｉ Ｃ板三十八塊（雙魚座十八台、麻將九台、王牌對決四台、超級水果四台、春 秋二代一台、鑽石列車二台）、寄分卡三十二張等物品並扣押之。本案承辦警 員在檢察官訊問中承認沒有搜索票，並主張係因情況緊急才進行搜索等情（見 偵查卷第三十一頁）。惟參照前揭法條意旨，強制處分權之行為應嚴守法律規 範，本案被告乙○○涉嫌經營賭博性電子遊戲場所，衡情若有賭博情事，應該 會持續性經營，司法警察機關仍可繼續蒐證，應無情況急迫證據滅失之虞，不 符合刑事訴訟法第一百三十一條列舉之逕行搜索情形，況且縱使警員主觀誤認 有逕行搜索之情事，執行搜索二十四小時內，警員亦未依法呈報檢察官，更何 況本件為執行掃蕩賭博性電玩之專案，經過事先安排規劃後才執行，竟不預先 聲請搜索票，瑕疵重大。而本件被告丙○○、乙○○涉犯為最重本刑三年以下 之罪，被告丁○○、甲○、鐘坤州涉犯專科罰金之罪，均非嚴重犯罪，即使係 犯罪嫌疑人，其個人名譽與居住自由仍應予適當保障，若容許警察機關得不取 得搜索票，逕行以「臨檢」為名恣意搜索，則無非架空刑事訴訟法規範搜索要 件之「法律保留原則」，而且法院若對於違法搜索所得證據毫無條件引用，無 異同意警察權取代檢察官與法官之職權，自毀搜索令狀主義。原審衡量被告可 能涉犯案件並非重罪、可能致生的危害不大、對社會治安亦無立即之危險、而 警察機關違法搜索瑕疵重大、及所取得之證據容易於其他時機蒐集等事項綜合 考量，認為搜索之程序有重大瑕疵，所扣押之物品均無證據能力。（三）證人薛乃仁並未見聞被告任何一人兌換金錢之過程，其證言本不得作為認定被 告賭博犯行之證據。而證人蕭敏政雖然在原審審理時證稱看到被告丁○○與丙 ○○兌換現金，並證稱：當天發現被告丙○○交付之八千三百元，其中二張新 千元大鈔，就是其進入場內開分時所用出的錢，其等有對照號碼過，故她才予 以承認的，後來其並有將所寫新鈔號碼之紙條交給西螺派出所等語（見原審卷 九十年三月七日訊問筆錄），但是經原審法院向西螺派出所行文函查，該派出 所承辦警員陳聖文及原巡官所長黃仁南，均稱並無收執該張「載有新鈔號碼紙 條」，有該派出所九十年三月十九日回函（報告）一份附於原審卷可稽，證人 蕭敏政此部分證言，顯與相關事證不符，又扣案鈔票因為地檢署現金贓物入庫 均直接先繳國庫之作法，已無法查對是否有二張新鈔，故而有關證人蕭敏政證 言證據力之彈劾證據均已無法調查，尚難以僅憑有瑕疵之證人蕭敏政證言為唯 一證據而據以認定被告五人有賭博犯行。
（四）綜上所述，本件扣案現金二萬一千三百元、電動機具ＩＣ板三十八塊（雙魚座 十八台、麻將九台、王牌對決四台、超級水果四台、春秋二代一台、鑽石列車
二台）、寄分卡三十二張等物，既係違法搜索扣押取得之證據，無證據能力； 被告丙○○、丁○○、甲○、戊○○之警訊中自白，無法證明出於任意，不得 採為證據；證人蕭敏政之證言部分與事實不符，相關彈劾證據無法調查，其證 言亦尚不足以證明被告乙○○、丙○○有何意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博 之情事，亦不足以證明被告丁○○、甲○、戊○○有賭博情事，此外，又查無 其他積極證據足以證明被告五人確實涉有公訴人所指右揭賭博犯行，原審以不 能證明被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○、戊○○五人犯罪，諭知其等五人 無罪之判決，認事用法並無違誤。公訴人上訴指摘原審於認事用法及採證上， 似有未妥云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信
法官 陳 清 溪
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 嚴 巧 花
中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日