最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第63號
上 訴 人 國防部參謀本部資電作戰指揮部
代 表 人 陳邦
訴訟代理人 林家祺 律師
被 上訴 人 龍泰營造有限公司
代 表 人 林榮源
訴訟代理人 楊正評 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年9月5
日臺北高等行政法院99年度訴字第2122號判決，提起上訴，本院
裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、被上訴人參與上訴人所辦理「富里營區車庫整新工程」（下 稱系爭工程）採購案，於民國98年9月22日決標予被上訴人 ，決標金額為新臺幣（下同）535萬元，兩造於98年9月29日 簽訂工程契約（下稱系爭契約）。嗣上訴人以被上訴人有系 爭契約第21條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤 履約期限，情節重大者」之情形，乃於98年12月28日以國電 後支字第0980007417號函（下稱系爭7417號函），通知被上 訴人終止系爭契約，並依政府採購法第101條規定將刊登政 府採購公報（上開函就刊登政府採購公報部分，下稱原處分 ）。被上訴人不服，向上訴人提出異議，經上訴人99年3月4 日國電後支字第0990001151號函（下稱異議處理結果）維持
原決定，被上訴人提起申訴，亦遭行政院公共工程委員會（ 下稱工程會）審議判斷駁回，上訴人並於99年11月3日在採 購公報上刊登被上訴人為拒絕往來廠商，被上訴人提起行政 訴訟，經原審99年度訴字第2122號判決確認原處分及異議處 理結果均違法。上訴人不服，提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）原判 決就上訴人多項證據之主張等重要攻擊方法未予採納亦未說 明不採之理由，為不利上訴人之論斷，有理由不備之違誤。 （二）依被上訴人之工地主任即證人張宗維於原審證稱施工 日報表並非反映真實的情形云云，按施工日報表為系爭契約 第9條第2項第3款所定之工作報表，應由被上訴人提出供上 訴人備核之履約文件，被上訴人之施工日報表既與真實情況 不符，即有「偽變造履約相關文件」之情事，此為可歸責於 被上訴人之事由以致解約，同樣構成政府採購法第101條第1 項第12款事由。上訴人於不變更停權款次內之範圍追補此一 理由當無變更法效可言。原判決未查，就被上訴人該當前開 事由略而未提，有不備理由之違法。且前開證人張宗維證詞 業據原判決採信，並援引認定上訴人主張依施工日報表所載 工項核算系爭工程進度為不可採，亦即被上訴人之履約文件 有反於真實之情形，足見上訴人主張解約停權並非無稽。（ 三）原審不採納工程會申訴審議判斷書記載本件98年12月20 日工程進度僅達68.51%，又未說明理由，其後更以同一證據 ，認為本件98年12月28日工程進度已達94.78%，有判決理由 不備、理由矛盾之違誤。（四）原判決先認定上訴人所提出 之監工日報表遭到塗改而不足採，卻又援引同一監工日報表 塗改前後之數據加總認定被上訴人98年12月8日施工進度已 逾80%，有判決理由矛盾之違背法令。（五）兩造係約定尚 未查驗、改善完成者不得進入下一階段施工，故本件工程之 進度應以驗收、改善完成之工項加總計算。原判決以上訴人 僅對臺灣省土木技師公會鑑定報告之工期展延部分有意見， 其餘部分則無爭執而可採，進而認定上訴人為原處分時系爭 工程之進度已逾80%，惟上訴人於原審對鑑定意見已陳明依 本工程契約應以工項完成並通過驗收才可計價，原審逕認上 訴人其餘部分不爭執，自有違誤。（六）本件契約終止時就 系爭混凝土牆柱澆置不良產生大片蜂窩現象，及結構體灌漿 前未將鋼筋隱蔽部分報請查驗即行灌漿等瑕疵，被上訴人未 能於契約終止前改善，故本件工程進度應扣除就未經查驗之 部分及其後之進度網圖作業要徑工項。惟鑑定意見不符合兩 造契約規範，原審又未調查，逕引鑑定報告內容認定事實， 有不適用法則之違誤，亦違背行政程序法第125條。（七）
鑑定意見對事實有重大誤認，被上訴人未確實提送計畫並依 指示檢附資料，以致審核未能通過，此屬可歸責於被上訴人 之事由，不得請求展延履約期程，原審未查，有判決未憑證 據之違誤等語。
四、惟原判決以：（一）上訴人系爭7417號函係依系爭契約第21 條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤契約期限， 情形重大者」之事由，通知被上訴人終止契約，並同時通知 被上訴人另依政府採購法第101條規定刊登政府採購公報。 原處分雖未載明其係依政府採購法第101條第1項何款規定之 事由刊登政府採購公報，惟系爭7417號函已指出係依系爭契 約第21條1項第5款終止契約，並據以刊登公報，按系爭契約 第5款與政府採購法第101條第1項第10款內容幾乎完全相同 ，應可認為原處分係以政府採購法第101條第1項第10款作為 刊登公報之事由，因上訴人同時據以終止系爭契約，故至多 可認為同條項第12款亦為原處分之事由。實際上上訴人於99 年11月3日刊登公報時，僅登載政府採購法第101條第1項第 12款，刊登期間為1年。原處分自不包括政府採購法第101條 第1項第2款及第4款、第8款之事由，上訴人於訴訟中主張追 補政府採購法第101條第1項第2款、第4款或第8款事由，自 非屬行政處分理由之追補，而係變更原處分原以同條項第10 款及第12款為據之本質，尚非得予追補之範圍。（二）系爭 契約第17條第11項係約定：「因可歸責於廠商之事由致延誤 履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並 適用政府採購法施行細則第111條規定。（機關得於招標文 件載明情節重大之認定方式）」，除此之外，招標文件及系 爭契約並無有關何謂「延誤履約期限情節重大」之約定，自 應適用政府採購法施行細則第111條有關延誤履約期限情節 重大之認定標準，亦即須：履約進度落後百分之20以上，且 日數達10日以上；上開百分比之計算，如屬尚未完成履約而 進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善， 屆期未改善者，則依逾期日數計算之。（三）兩造於98年9 月29日簽訂系爭契約，依系爭契約第7條第1項規定，被上訴 人應於上訴人通知日起3日內開工，限於開工後40個日曆天 前完工。依上訴人「工程進度概算表」及「監工日報表」後 附之工程進度計算表觀之，不論監工日報表是否嗣後有意剔 除部分有瑕疵之完工工項，上訴人提出之兩種工程進度數據 完全不同，已難遽信上訴人主張之工程進度數據。上訴人雖 稱依被上訴人製作之98年12月20日、28日工作日誌所記載累 計完工工項，與其所作「工程進度概算表」相符，應可據以 計算工程進度云云，惟被上訴人則主張此係因當初填載製作
工作日誌時，上訴人監工要求被上訴人記載必須與其監工日 誌內容相符所致，業據證人張宗維證實。至於上訴人製作之 「監工日報表」所載之「累計完成（%）」進度，原係由兩 造現場人員每日確認後記載於日報表上，並共同簽章，惟嗣 遭上訴人通資三大隊工程士李逸翔自行更改，業據證人即系 爭工程之被上訴人工地主任張宗維證實，亦為證人李逸翔所 自承。又上訴人雖稱並未更改監工日報表上施工項目、完成 數量等數據，惟經核對，上開內容嗣後仍有遭到更改之情形 。至上訴人主張工程進度概算表係兩造於工程會申訴程序中 會算工程進度之結果，然為被上訴人所否認，顯見兩造即使 會算過，但仍有爭議，應認上訴人該主張，尚非可採。即使 以上訴人於申訴程序中提出之99年4月9日陳述意見書內容， 仍與上訴人所作概算表及計算表內容不符。且工程會申訴審 議判斷書之認定亦與上訴人之工程進度數據完全不同，實無 從認定上訴人計算之工程進度數據為真實。（四）兩造因確 認系爭契約關係涉訟，臺灣臺北地方法院（100年度建字第 68號），選任臺灣省土木技師公會進行鑑定。該公會鑑定報 告認被上訴人最終完成之金額5,084,541元，佔合約總金額 95.04%，未完成工作金額265,459元，佔合約總金額4.96%， 實際上與申訴審議判斷所認定98年12月28日被上訴人施工進 度為94.78%，兩者差距不大，無論以哪一個施工進度為準， 被上訴人於上訴人作成原處分之時點（98年12月28日），履 約進度確無落後20%以上之情形。政府採購法施行細則第111 條有關逾期10日之計算，依該條第2項第1款規定，上訴人應 於系爭工程進度落後已達20%時，先通知被上訴人限期改善 ，屆期未改善者，始依逾期日數計算之。本件上訴人固於98 年12月8日發函通知被上訴人限期於文到10日內改善，惟當 時系爭工程進度是否確已落後達20%，並未據上訴人證明， 已難認其通知被上訴人限期改善係符合上開規定。嗣上訴人 於98年12月20日認為被上訴人改善期限屆至仍未改善，而於 同年月28日以系爭7417號函終止系爭契約及刊登公報，實則 ，若自98年12月20日起計算政府採購法施行細則第111條第2 項第1款之逾期日數，須至98年12月29日過後始屆滿10日， 上訴人於98年12月28日即發函終止契約及刊登公報，實與上 開規定未合。（五）況上開鑑定報告結論認為系爭契約之履 約期限應就被上訴人每日中午減少1.5小時縮短之工期，及 趕工計畫等送審期間，係非被上訴人因素影響之工期延遲， 分別延長工期8天及11天，合計應延長19天，即該19天為非 被上訴人因素影響所致之工期延遲，與政府採購法第101條 第1項第10款、第12款規定及系爭契約第21條第1項第5款約
定之「因可歸責於廠商之事由」要件，仍屬有間，該期間亦 應自延誤履約之逾期日數中扣除，則上訴人於98年12月28日 即以原處分將被上訴人刊登公報，自與政府採購法第101條 第1項第10款、第12款規定有違。（六）至於混凝土澆置後 發現有蜂窩現象，鑑定報告認為蜂窩目視深度約0.5-1.0公 分，其蜂窩深度在在3公分以下者，採用與混凝土相近之水 泥砂漿與混凝土進行修補，蜂窩深度在3公分以上者，採用 與原設計相同配比混凝土確實填滿，後續混凝土品質評估再 進行鑽心試體以確認成效，符合「結構混凝土施工規範」規 定，上訴人所提出之改善計畫合理可行，是該部分應屬後續 瑕疵修補問題，尚不影響前揭施工進度之計算。從而，被上 訴人承攬系爭工程，施工進度雖有延誤，然未到達政府採購 法施行細則第111條有關延誤履約期限情節重大之認定標準 （履約進度落後20%以上，且日數達10日以上），應認並不 符合政府採購法第101條第1項第10款之要件，原處分據以刊 登政府公報，應有違誤，又上訴人終止系爭契約之基礎既有 動搖，原處分另以政府採購法第101條第1項第12款作為刊登 政府公報之依據，亦難認無誤等語，因之判決確認原處分及 異議處理結果均違法，已於理由中詳予論斷。上訴意旨，雖 以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由書所載內容，無非 復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證 據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其一己對 法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或 適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審 所為論斷，泛言其論斷不合法，而非具體表明合於不適用法 規、適用法規不當、或行政訴訟法第243第2項所列各款之情 形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其 上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 闕 銘 富
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
法官 黃 淑 玲
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日 書記官 王 史 民
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