最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第123號
抗 告 人 陳建進
上列抗告人因與相對人內政部國土測繪中心間土地測量事件，對
於中華民國102年9月12日臺北高等行政法院102年度訴字第807號
裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、相對人受臺灣臺北地方法院新店簡易庭（下稱新店簡易庭） 民國100年度店簡字第360號確認界址事件囑託測量鑑定，派 員於100年12月28日會同承辦法官及雙方當事人，實地勘查 新北市○○區○○○段○○○小段50-32地號等土地（下稱 系爭土地），進行測量鑑定。嗣相對人以101年3月30日測籍 字第1010001656號函將鑑定書（含圖）送法院供審判之參考 。抗告人以相對人之測量鑑定有誤，向臺灣臺北地方法院行 政訴訟簡易庭提起行政訴訟，經該院以系爭事件非行政訴訟 法第229條第2項所列應適用簡易訴訟程序，以102年4 月24 日102年度簡字第99號裁定，移送臺北高等行政法院審理， 經原審法院以102年度訴字第807號裁定駁回後，猶未甘服， 遂提起本件抗告。
三、本件原裁定以：㈠關於抗告人請求註銷系爭測量鑑定書（含 圖）及重新製作部分：查抗告人與訴外人林生金等確認界址 紛爭事件，繫屬新店簡易庭100年度店簡字第360號審理中， 相對人於100年12月9日受上開案件囑託測量，依改制前行政 法院51年判字第89號、51年判字第226號判例意旨，相對人 受囑託所為鑑界測量，性質上為鑑定行為，該鑑定行為本身 並未對外直接發生法律效果，僅係鑑定人員表示土地界址所 在之專業上意見，供為參據，必經司法機關採為裁判依據， 始生依鑑定內容變動之法律上效果。是以系爭鑑定書（含圖 ）並非行政處分，抗告人訴請撤銷，難謂合法。另抗告人訴 請命相對人「重新職責依實際作業事實（所布設之圖根導線 基點或補點、所施測鑑測之樁位界址點之位幅位置、坐標讀 數、關係距離、數據值）該有正確（鑑定書、圖）。」、「 或直接（提示、檢附於）依該中心資訊課納入保管之使用自 動繪圖儀展繪之鑑測原圖（應含現場手抄簿數據）。」部分 。經查系爭鑑定書（含圖）核其性質要屬鑑定行為之一種，
不生權義內容變動之法律上效果，自非行政處分，抗告人並 無逕向相對人請求更正鑑定結果之請求權，非屬得依法申請 之案件；又提起一般給付訴訟，須以該訴訟請求毋庸由行政 機關裁量，作成處分，而得「直接」行使給付請求權者為限 。然查本件實體法上並無抗告人得直接請求更正及重新測量 之依據，從而抗告人此部分請求不符行政訴訟法第5條及第8 條之起訴合法要件，又無從命補正，應依同法第107條第1項 10款規定駁回其訴。㈡關於請求損害賠償新臺幣（下同）10 0萬元部分：系爭鑑定書（含圖）並非行政處分，且抗告人 並無逕向相對人請求更正鑑定結果之公法上請求權，抗告人 此部分為不合法，已如前述。從而抗告人依行政訴訟法第7 條規定併請求損害賠償100萬元，失所依據，應併駁回之。 若抗告人主張係依行政訴訟法第8條規定而為請求，按行政 訴訟法第8條所規定因公法上原因發生財產之給付，而提起 一般給付訴訟請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給 付請求權時為限，如依實體法之規定，尚須先由行政機關核 定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應 先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得 直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額可獲准許或已保 證確定之金錢支付或返還。因本件抗告人尚未經作成核定或 確定有公法上金錢請求權存在，並不具有所謂因「公法上原 因」發生金錢給付權存在之情況，亦不備行政訴訟法第8條 之訴訟要件，且程序上抗告人亦無由補正，因而駁回抗告人 於原審之訴。
四、抗告意旨略謂：相對人受理法院代為囑託有善盡調查、鑑定 義務，本該依實際承辦執行（使用精密經緯儀）實際作業（ 布設導線基點補點、檢測鑑定之樁位坐標位置、關係距離、 數據值）之事實正確成果報告，職責義務正途不為，反倒（ 選擇性）圖式標示、登載與不登載具體之事件所為之丈測鑑 定（屬於證據資料之）鑑定報告事實，況78公尺之實地，相 對人報告係83公尺；而49公尺之實地，65.993公尺的精密測 距經緯儀數據每一導線基點、界址樁位、（前後左右、三角 關係）數據、作業（現場）手抄簿（數據)、實際現場事實 、天然界限、林務局（現場）航空照片、連接（相對人內政 部網資）套繪（製作）圖等證據，相對人無從狡辯，綜上， 相對人所為鑑定成果，經司法機關採為判決依據已實際實質 發生法律效果（無效事由），然相對人101年3月30日測籍字 第1010001656號鑑定書（含圖）竟為公然不實登載，原審法 院未依職權調查事實及行言詞辯論，顯有判決違背法令等語 。
五、本院查：
㈠按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件 所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之 單方行政行為。」行政程序法第92條第1項定有明文。次 按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁 定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補 正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」，行政 訴訟法第107條第1項第10款設有規定。再按「人民相互間 因土地界址發生糾紛，乃不動產所有權之爭執，係屬民事 訴訟範圍。本件被告官署就原告與曹某之土地界址歷次所 為之測丈鑑定結果如何，究竟是否可資依據，該受理民事 訴訟之法院有權斟酌取捨，核與中央或地方官署本於行政 權力所為之違法或不當處分致損害人民權益之情形，顯有 不同，自不容視被告官署此項測丈鑑定行為為行政處分而 對之提起訴願。」改制前行政法院51年判字第89號著有判 例。是以地政機關所為鑑界測量，性質上係鑑定行為，其 於完成鑑定後發給之測量鑑定書（含圖），係鑑定人員表 示土地界址所在之專業意見，必經採為行政處分之依據， 始生依鑑定內容變動之法律效果，是鑑定結果本身並未對 外直接發生法律效果，僅係事實說明，非屬行政處分，自 不得對之提起撤銷訴訟。
㈡次按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地 方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而 不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程 序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或 應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央 或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利 或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等 行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之 行政處分之訴訟。」是課予義務訴訟係以人民因中央或地 方機關對其「依法申請之案件」，於法令所定期間內應作 為而不作為或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害 者，經依訴願程序後，始得向高等行政法院提起請求該機 關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。而所 謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令，有向機關請 求就特定具體事件為一定處分之權利而言，對非「依法申 請之案件」逕行提起課予義務訴訟，即屬不具備起訴要件 ，應以裁定駁回之。又行政訴訟法第8條第1項前段規定： 「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之 給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得
提起給付訴訟。」故提起本條項之給付訴訟，請求人自須 具有公法上之請求權，始得為之。又行政訴訟法第7條固 規定提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償 或其他財產上給付。惟當事人依上開規定於同一程序中， 合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，經行政法院審理 後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2 款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回 ，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請 求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自 得一併裁定駁回，亦有本院98年度6月份第1次庭長法官聯 席會議㈡決議意旨可參。
㈢原裁定已論明抗告人與訴外人林生金等確認界址紛爭事件 ，繫屬新店簡易庭100年度店簡字第360號審理中，相對人 受上開案件囑託測量，就鑑測結果以101年3月30日測籍字 第1010001656號函檢送鑑定書（含圖）予新店簡易庭，性 質上為鑑定行為，該鑑定行為本身並未對外直接發生法律 效果，僅係鑑定人員表示土地界址所在之專業上意見，供 為參據，必經司法機關採為裁判依據，始生依鑑定內容變 動之法律上效果。是以系爭鑑定書（含圖）並非行政處分 ，抗告人訴請撤銷，屬起訴不備其他要件，難謂合法，且 依其情形無從補正，應予駁回。至抗告人訴請命相對人「 重新職責依實際作業事實（所布設之圖根導線基點或補點 、所施測鑑測之樁位界址點之位幅位置、坐標讀數、關係 距離、數據值）該有正確（鑑定書、圖）。」、「或直接 （提示、檢附於）依該中心資訊課納入保管之使用自動繪 圖儀展繪之鑑測原圖（應含現場手抄簿數據）。」部分， 抗告人並無逕向相對人請求更正鑑定結果之請求權，系爭 鑑測書（含圖）非屬得依法申請之案件；本件實體法上並 無抗告人可提起一般給付訴訟，直接請求更正及重新測量 之依據，從而抗告人此部分之請求不符行政訴訟法第5條 及第8條之起訴合法要件，又無從命補正，應駁回其訴。 另關於請求損害賠償100萬元部分，失所依據，應併駁回 之，經核無違誤。抗告意旨猶以其對系爭鑑定書（含圖） 之主觀歧異法律見解，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認 為有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日 最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 許 瑞 助
法官 鄭 忠 仁
法官 帥 嘉 寶
法官 林 惠 瑜
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日 書記官 王 史 民