最高法院民事裁定 一○三年度台抗字第一三號
再 抗告 人 盧玉娟
訴訟代理人 莊美貴律師
上列再抗告人因與相對人台中商業銀行股份有限公司間聲請發支
付命令確定證明書事件，聲明異議，對於中華民國一○二年十月
三十一日台灣高等法院台中分院裁定（一○二年度抗字第四六七
號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，應由台灣高等法院台中分院更為裁定。 理 由
本件相對人主張再抗告人擔任第三人治平建設實業股份有限公司向伊借款之連帶保證人，因該公司積欠伊借款新台幣四百十一萬五千七百零五元本息未還，乃向台灣台中地方法院（下稱台中地院）聲請核發支付命令，台中地院准其所請予以核發八十四年度促字第三○七九號支付命令，並於民國八十四年四月一日核發確定證明書。再抗告人就該確定證明書聲明異議並聲請撤銷之，台中地院予以裁定駁回，再抗告人不服，提起抗告，原法院以：按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第二十四條固有明文。惟離去其住所者，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等是，至仍有歸返住所之意思者，尚不得遽認為該條所稱之廢止其住所。上開案號支付命令案卷，因逾保存期限已經依法銷燬，無從查明該支付命令送達日期及方法，該送達時間應係在八十四年二月二十七日支付命令核發日至同年四月一日確定證明書核發日期之間，送達地址應係其上所載之再抗告人住址「台中市○區○○○路○○○號五樓」（下稱大業北路）房屋。又再抗告人及其家人於八十三年十一月二十三日遷入大業北路房屋設籍居住，亦以再抗告人之配偶王金源名義繳納電費，直至九十年間始遷往台南市，至其所稱八十三年十二月間即遷往向第三人曾祥琳承租之「台中市○○街○○號七樓之三」（下稱大忠街）房屋居住云云，僅提出遷移電話、匯款單等資料為證，卻未能提出租約或曾祥琳曾據此申報租賃所得等任何資料以資證明，且該房屋於八十四年二月至四月間並無設籍資料，電費更係以曾祥琳名義繳納，可見其並無廢止以戶籍地為住所之意思，亦未變更該住所，上開支付命令以該址送達，無論送達方法為何，均係合法送達，因以裁定維持台中地院所為駁回聲請之裁定，駁回再抗告人之抗告。惟按民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為
送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。其次，民法第二十條第一項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。本件再抗告人迭稱其全家人於八十三年十二月間即遷至向曾祥琳承租之大忠街房屋居住，以此為住所，已將所使用之電話遷移至該址，其於八十四年一月九日匯款時亦填寫該址為聯絡住址等語，除提出中華電信股份有限公司查詢資料、匯款回條聯為證之外，並稱因年代久遠，未能保存房屋租約等證明文件，聲請向證人曾祥琳函查或傳喚曾祥琳到場訊問等語（原法院卷三、三四至三六、五八、五九頁），此與再抗告人之設籍地是否仍為其實際住處所關頗切，原法院未詳予調查審認，逕以再抗告人未設籍大忠街房屋，復未能提出租約或曾祥琳曾據此申報租賃所得等任何資料以資證明，自有適用上揭民事訴訟法及民法規定之顯然錯誤情事，且所涉及之法律見解，亦具有原則上之重要性。再抗告論旨，執以指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 吳 麗 惠
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十 日
Ｑ