臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第四三一號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 卯 ○ ○
輔 佐 人 辛 ○ ○
選任辯護人 戴 雅 韻
上 訴 人
即 被 告 午 ○ ○
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第
七五○號中華民國八十六年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢
察署八十五年度營偵字第二○七八號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
卯○○、午○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告卯○○、午○○共同意圖為自己及第三人不法之利益，於民 國八十五年六月間，明知坐落臺南縣東山鄉○○○段三七九地號土地為告訴人癸 ○○與共有人丁○○○、甲○○、己○○、戊○○共有之山坡地，未經告訴人之 同意，由被告卯○○向臺南縣東山鄉水雲村村民幕集資金，交由被告午○○鳩工 於該山坡地上如附圖一Ａ、Ｂ所示之部分，分別設置磚瓦鐵造之「三聖堂」小廟 一座（面積三十四平方公尺）及混凝土庭院一處（面積六十二平方公尺）等工作 物，竊占告訴人所共有之土地。同時另於相鄰之同段三七九之一地號楊廷、楊漏 成所共有之山坡地上如附圖一Ｃ所示部分，擅自設置混凝土庭院一處（面積七平 方公尺），因認被告卯○○、午○○共同涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第 一項之擅自設置工作物及刑法第三百二十條第二項之竊占罪嫌云云。二、公訴人認被告卯○○、午○○涉犯上開罪嫌，係以臺南縣東山鄉○○○段○段早 於六十八年即經行政院核定，臺灣省政府公告為山坡地保育利用範圍土地，其中 三七九地號山坡地為共有人丁○○○、甲○○、己○○、戊○○及告訴人所共有 ，告訴人應有部分為四分之一，三七九之一地號山坡地則為楊廷、楊漏成所共有 ，有臺灣省政府農林廳水土保持局八十五年十二月十九日八五水土企字第三○四 ○六號函一紙及土地登記簿謄本等在卷可稽。該等土地上如附圖一Ａ、Ｂ、Ｃ所 示部分，由被告卯○○向臺南縣東山鄉水雲村村民募集資金，交被告午○○僱工 設置磚瓦鐵造小廟、混凝土庭院等情，業據其等供承不諱，核與告訴人指訴之情 節相符，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官會同臺南縣白河地政事務所到場勘 驗屬實，有現場照片及複丈成果圖等在卷。又被告卯○○為告訴人之胞弟，另被 告午○○於僱工設置前開工作物前亦知取得前開三七九地號除告訴人外其他共有 人之同意，有同意書一紙在卷，顯見其等均明知告訴人有該地持分（應有部分） 四分之一，其未經告訴人同意即於該地上興築建物，顯有竊占犯意為主要論據。三、訊據上訴人即被告卯○○、午○○均否認有違反山坡地保育條例及竊占之犯行， 被告卯○○辯稱：其未直接參與三聖堂募款改建，「三聖堂」小廟早於日據時代
即已存在，嗣於六十七年由他人改建為廟宇，八十五年因該廟宇漏水，當地村民 共同集資委由被告午○○整修，並無另建廟宇，亦無擴大範圍，臺南縣東山鄉○ ○○段三七九地號土地為共有人丁○○○、甲○○、己○○、戊○○及告訴人所 共有，而三聖堂所在位置，業經各共有人協議由共有人丁○○○分管，被告午○ ○並於整修前曾徵得共有人丁○○○同意，三聖堂小廟外之庭院坐落臺南縣東山 鄉○○○段三七九之一地號土地所有權人楊廷之繼承人壬○○、庚○○、丑○○ 、楊淑涼於本院本審調查時證述同意三聖堂在該筆土地修建廟宇及庭院，其所有 之臺南縣東山鄉○○○段第七二之三地號、第七二之五地號土地，其於本院本審 審理時亦供述同意三聖堂在該二筆土地修建廟宇及庭院，臺南縣東山鄉○○○段 第七五地號土地所有權人丙○○於本院本審調查時亦證述同意三聖堂在該筆土地 修建廟宇及庭院等語；午○○辯稱：三聖堂在日據時期已有，廟有整修旁邊還有 加蓋鐵皮屋及做水泥台階、水泥地，出錢的人不讓人家知道，灌水泥車來時要其 等出名做義工，灌水泥板模是村民去借的，什麼人去借的，其忘了，是村民叫其 去幫忙整地，且當時該三聖堂所在之土地，並非山坡地保育利用區，八十五年間 其只是在原址翻修等語。
四、經查，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑 法第三百二十條第二項竊盜罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權 源而擅自墾殖或設置工作物始得成立，如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地 有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不 符，應屬山坡地保育利用條例二十五條所定超限使用之問題，尚難成立該罪。本 案臺南縣東山鄉○○○段○段均屬於六十八年經行政院核定，臺灣省政府公告為 山坡地保育利用範圍土地，固有臺灣省政府農林廳水土保持局八十五年十二月十 九日八五水土企字第三○四○六號函一份附於偵查卷可稽。而上開牛肉崎段三七 九地號山坡地為共有人丁○○○、甲○○、己○○、戊○○及告訴人所共有，同 段三七九之一地號山坡地為楊廷、楊漏成所共有，亦有該二筆土地之土地登記謄 本各一份附於本院本審卷可按，惟上開牛肉崎段三七九地號山坡地上如附圖一Ａ 、Ｂ所示之部分即三聖堂所在位置，共有人丁○○○於原審調查時雖證稱：上開 牛肉崎段三七九地號山坡地係由其分管，三聖堂佔有該土地一部分未經其同意等 語，惟其於原審調查時與共有人己○○、戊○○、甲○○業已提出土地使用同意 書，同意其等共有之上開牛肉崎段三七九地號靠牛山道路旁土地約坪無條件讓 與三聖公建三聖宮供村民膜拜，有該土地使用同意書影本一份附於原審卷可參。 而上開牛肉崎段三七九地號山坡地共有人丁○○○、甲○○、己○○、戊○○於 本院本審調查時均證稱；三聖宮本來就建在該地，八十五年修建其等均有同意等 語。又證人即曾任臺南縣東山鄉南溪村村長之乙○○於本院本審調查時證稱：「 （你以前是不是東山鄉南溪村村長？）以前做過。」「（這間「三聖堂」小廟是 不是蓋在東山鄉南溪村？）是在南溪村和水雲村的村界，是靠在南溪村這邊。」 「（這間「三聖堂」小廟翻修時，你是不是在做村長？）我是當村長，但是他們 做事，我沒有理會。」「（錢是不是由卯○○募款，由午○○請人翻修的？）我 不知道。」「（你在偵查中為何說八十五年農曆八、九月間，錢是很多村民合資 ，由午○○請人翻修，翻修後範圍有比原來的廟大些，但沒有大多少？（提示偵
查卷第六十四頁背面並告以要旨））是檢察官問我三聖堂的由來，我說三聖堂很 早以前就有了，本來是由三塊石頭上面用石頭蓋著。民國四十年間有人用磚頭蓋 起來，八十五年農曆八、九月間有人翻修而已，沒有比原來的還大。」「（這間 廟本來就有庭院了？）本來就有庭院了，比原來的大，：：：。」等語。而三聖 宮重建（修建）碑文記載：「三聖公由來，日據時代抗日的義士，顯靈在本地方 大顯神通，早期用三塊大石頭作廟宇，後來民國六十七年改建成小廟宇，到今（ 指八十五）年度，午○○君發起，陳慶作和陳憲二等人士協力重建新三聖堂廟宇 ，供善信崇拜。」等語，有該碑文一塊之照片一張附於原審卷可憑。足見八十五 年間三聖宮並非建造，而係修建。被告二人在上開牛肉崎段三七九地號山坡地上 修建三聖堂，既經共有人丁○○○、甲○○、己○○、戊○○同意，則被告卯○ ○、午○○於上開牛肉崎段三七九地號山坡地如附圖一Ａ所示之部分，設置磚瓦 鐵造之「三聖堂」小廟一座，面積三十四平方公尺，如附圖一Ｂ所示之部分，設 置混凝土庭院一處，面積六十二平方公尺，即有正當權源。雖告訴人於本院本審 調查時雖指稱：其不同意三聖堂在該山坡地上修建等情，惟上開牛肉崎段三七九 地號山坡地，如附圖一Ａ、Ｂ所示部分即三聖堂所在位置，被告二人於修建三聖 堂前曾徵得共有人丁○○○、甲○○、己○○、戊○○同意，有土地使用同意書 附原審卷可稽，該土地共有人計有丁○○○、甲○○、己○○、戊○○及告訴人 五人，其中共有人丁○○○、甲○○、己○○、戊○○四人之應有部分合計四分 之三，告訴人應有部分為四分之一，共有人丁○○○、甲○○、己○○、戊○○ 四人同意，其共有人數及其應有部分合計均已過半數，參照土地法第三十四條之 一第一項之規定，即不必告訴人之同意。楊廷、楊漏成所共有，亦有該筆土地之 土地登記謄本一份附於本院本審卷可按，被告二人於相鄰之同段上開牛肉崎段三 七九之一地號山坡地上如附圖一Ｃ所示部分，設置混凝土庭院一處，亦經楊廷之 繼承人庚○○、寅○○、辰○○、壬○○、丑○○、子○○、王振中及楊漏成之 繼承人巳○○、楊美雲之同意，有其等同意書各一份及戶籍謄本附於本院本審卷 足憑，並經繼承人庚○○、壬○○、丑○○、楊淑涼於本院本審調查時證述無誤 ，則被告二人於如附圖一Ｃ所示部分，設置混凝土庭院一處，面積七平方公尺， 亦有正當權源。又本院本審函臺南縣白河地政事務所再複丈三聖宮廟宇及其庭院 所佔用土地之位置與面積結果，上開牛肉崎段三七九地號山坡地，如附圖二Ａ所 示部分為磚瓦鐵造之三聖堂小廟一座，面積三十四平方公尺，Ｂ所示部分為混凝 土之小庭院一處，面積六十二平方公尺，Ｅ所示部分為混凝土之大庭院一處，面 積五十六方平方公尺。上開牛肉崎段三七九之一地號山坡地，有如附圖二Ｃ所示 部分為混凝土之小庭院一處，面積七平方公尺，如附圖二Ｄ所示部分為混凝土之 大庭院，面積二平方公尺。上開二重溪段七二之三地號山坡地，如附圖二Ｆ所示 部分為混凝土之大庭院，面積五平方公尺。上開二重溪段七二之五地號山坡地， 如附圖二Ｇ所示部分為混凝土之大庭院，面積一百零八平方公尺。上開二重溪段 七五地號山坡地，如附圖二Ｈ所示部分為混凝土之大庭院，面積二十九平方公尺 。三聖宮在上開牛肉崎段三七九地號及三七九之一地號均屬山坡地保育利用範圍 土地，在該二筆山坡地修建廟宇及庭院，已得共有人或繼承人之同意，有正當權 源，已如前述，上開二重溪段七二之三地號、七二之五地號及二重溪段七五地號
均屬山坡地保育利用範圍土地，有臺南縣政府九十年二月九日九十府農保字第一 八五一六號及九十年七月六日九十府農保字第九七五三六號函各一份附於本院本 審卷足憑，上開二重溪段七二之三地號及同段七二之五地號山坡地為被告卯○○ 所有，有該二筆土地之土地登記謄可參，而被告卯○○於本院本審審理時已供稱 ：其同意三聖宮在上開二筆山坡地修建混凝土之庭院，故三聖宮在該二筆山坡地 修建庭院，亦有正當權源。上開二重溪段七五地號山坡地，為丙○○所有，亦有 該土地之土地登記謄本附於本院本審卷可稽，證人丙○○於本院本審調查時證稱 其同意三聖宮在該筆土地修建庭院，故三聖宮在該筆山坡地修建庭院，亦有正當 權源。綜上所述，被告二人在上開山坡地修建三聖堂廟宇及庭院，既有正當權源 ，揆諸前開說明，尚難認為係「擅自」設置工作物。 此外，亦查無其他積極證據足資證明被告二人擅自設置工作物之犯行，被告二人 所辯，非無可採，原審未予詳查，遽予論罪科刑，即有未洽。被告二人上訴否認 犯罪，均有理由，被告二人之犯罪既不能證明，爰均為無罪判決之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 林 永 茂
法官 陳 清 溪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 嚴 巧 花
中 華 民 國 九十 年 七 月 九 日