最高法院民事判決 一○三年度台上字第八八號
上 訴 人 林嘉南
訴訟代理人 龔君彥律師
温閔喬律師
被 上訴 人 陳德照即德照眼科診所
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年
三月二十六日台灣高等法院第二審判決（一○一年度醫上字第二
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人起訴主張：伊於民國八十八年十二月二十四日至被上訴人診所進行雷射近視手術，詎術後雙眼視力逐漸模糊，嗣至馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）治療，認係產生圓錐角膜，其後歷經配戴硬式隱形眼鏡方式矯正、九十五年七月三十一日、九十七年四月十七日分別接受右眼、左眼角膜移植手術，其後始知悉圓錐角膜形成之原因，大多數係雷射近視手術前未預留空間，造成矯正過度，角膜削太薄所致。又伊於八十八年十二月二十四日九時至被上訴人診所就診，當日十一時被上訴人即對伊進行手術，顯有疏失，況被上訴人亦未向伊告知雷射近視手術之可能風險，致伊無法於手術前進行合理評估，其行為已構成侵權行為，亦屬不完全給付，應賠償伊醫療費用新台幣（下同）五萬二千七百零九元、減少勞動能力損失一百五十四萬四千四百三十五元、增加生活上需要十萬元、精神慰撫金三百萬元，共計四百六十九萬七千一百四十四元等情，爰本於民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十一條之三、第二百二十七條、第二百二十七條之一規定，求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人於九十年十月二十四日至馬偕醫院就診發現有圓錐角膜情形時，即已知悉損害及賠償義務人，於九十八年十二月七日始提起本件訴訟，其請求權已罹於二年時效。另民法第二百二十七條之一之規定，係自八十九年五月五日施行，無從溯及適用於本件。又伊行醫數十年，手術前必詳盡檢查及告知義務，手術中亦力求謹慎精確，上訴人指伊術前未盡相關檢查、說明義務，均與事實不符。本件經鑑定結果，均未認定產生圓錐角膜係伊之醫療行為所致，且上訴人目前雙眼矯正後視力正常，無減少勞動能力之情形，所列增加生活上之需要，未說明其依據，其請求之精神慰撫金亦顯然過高等語，資為抗辯。原審將第一審判決關於命被上訴人給付四十萬二千七百零九元本息部分，予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴；關於駁回上訴人其餘請求部分，判予維持，駁回上訴人之上訴，係以：上訴人
於八十八年十二月二十四日至被上訴人診所就診，於九十七年六月十日向被上訴人申請病歷，被上訴人表示病歷已銷燬，上訴人提出申訴，經台北市政府衛生局以被上訴人病歷管理未逾保存期限即銷燬，違反醫療法第七十條規定，處以罰鍰等情，為兩造不爭之事實。上訴人雖主張被上訴人之醫療行為有疏失，造成其損害，依侵權行為法則請求被上訴人賠償，惟按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第一百九十七條之規定，同法第二百二十七條之一亦定有明文。查上訴人於九十年十月二十四日至馬偕醫院就診，經證人鄭惠川醫師檢查發現有圓錐角膜情形，足見其於當日即知悉損害及賠償義務人，乃至九十八年十二月七日始提起本件訴訟，已逾二年之時效期間。又兩造成立醫療契約時，民法第二百二十七條之一尚未生效施行，原無從溯及適用；縱認得基於法理而予以適用，仍應準用民法第一百九十七條關於侵權行為損害賠償請求權時效之規定。又本件並非連續性侵權行為，上訴人主張應俟損害之程度底定知悉後起算時效云云，亦無可採，被上訴人為時效之抗辯而拒絕給付，尚非無據。又上訴人主張被上訴人於八十八年十二月二十四日對其進行雷射近視手術，雖可信為真實，惟依當時之醫學水準，雷射手術前應檢查之項目包括度數測定、裂隙燈檢查、角膜弧度及厚度測定、角膜內皮細包數測定、眼軸長測定、眼底及眼壓檢查等，針對單純性近視於檢查當天即進行手術，若得到受術者同意，並不違常規，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱榮總）函可稽。依上訴人所陳其於當日九時至被上訴人診所就診，被上訴人於當日十一時即對其進行手術乙節觀之，衡情倘被上訴人未告知手術風險並經其同意施行手術，上訴人焉有不拒絕並接受手術，又支付手術費之理，是被上訴人辯稱伊手術前有盡檢查及告知義務，自屬可信；被上訴人當天進行手術，並不違常規。再馬偕醫院病歷雖記載上訴人於雷射手術後角膜剩餘厚度有不足，惟此厚度測量非雷射手術後即測量，有可能因術後角膜病變持續膨出變薄所致，亦有榮總函文可佐。而雷射近視手術後，發生圓錐角膜之原因至今未明，可能之危險因子，包括異常之術前角膜地形圖，角膜雷射後剩餘基質厚度不足，較年輕之病人術前角膜厚度較薄等，雷射近視術後發生圓錐角膜之機率為 0.04%~0.66%，但無危險因子之病人仍有極底之可能於雷射近視手術後，發生圓錐角膜，其機率為十萬分之一，若手術前檢查紀錄顯示，病人術前角膜為潛在性之圓錐角膜，或術後剩餘角膜基質厚度不足，則雷射近視手術可能為發生圓錐角膜之危險因子，此有行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定
書足稽。另證人即馬偕醫院醫師鄭惠川亦證稱圓錐角膜成因之一可能因為過敏性患者常揉眼睛而引發，參諸上訴人自承係於高灰塵印刷廠工作，則其產生圓錐角膜，亦有可能因工作環境、本身過敏體質而不斷搓揉眼睛，或其他原因所致，上訴人係事隔二年後才發生圓錐角膜，尚難認與被上訴人之醫療行為有因果關係，其依民法第二百二十七條規定，請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。從而，上訴人請求被上訴人賠償四百六十九萬七千一百四十四元及自九十九年一月五日起按法定利率計算之遲延利息，即屬不能准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（本院七十二年台上字第一四二八號判例意旨參見）。上訴人於九十年十月二十四日至馬偕醫院就診，縱經證人鄭惠川醫師檢查發現有圓錐角膜之情形，惟其時上訴人是否即知悉此係緣於被上訴人之醫療行為所致，被上訴人為賠償義務人？原審未調查審認，即以上訴人至馬偕醫院就診之日，為請求權時效起算日，未免速斷。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查證人即馬偕醫院醫師鄭惠川證稱：臨床上圓錐角膜有可能自然發生，也可能在手術後發生，需要在手術前的一些檢查才可以判斷是否與手術有關。本身角膜太薄、從角膜地圖儀可以看出有次臨床圓錐角膜者也不適合做雷射近視手術，需要手術前的檢查資料，才可以判斷上訴人是否適合做雷射手術，因沒有資料所以無法判斷等語（見一審卷二三九頁反面至二四○頁），另醫審會鑑定書亦稱若手術前檢查紀錄顯示，病人術前角膜為潛在性之圓錐角膜，或術後剩餘角膜基質厚度不足，則雷射近視手術可能為發生圓錐角膜之危險因子。但因缺乏術前之病歷資料，依據現有資料，不足以判定其因果關係（見一審卷㈡一九頁反面），可見圓錐角膜確實可能係因雷射近視手術所致，而術前檢查亦可判斷病人是否適合施以雷射近視手術，是上訴人原可能以病歷證明其損害與被上訴人之醫療行為有因果關係，僅因該病歷未逾保存期限即遭被上訴人銷燬，致未能盡其舉證責任，依其情形，是否無民事訴訟法第二百七十七條但書規定之適用？況原審認定依當時之醫學水準，雷射手術前應檢查之項目包括度數測定、裂隙燈檢查、角膜弧度及厚度測定、角膜內皮細包數測定、眼軸長測定、眼底及眼壓檢查等，倘上訴人確於當日九時就診，同日十一時即進行手術，則對於上訴人是否適合施以雷射近視手術，被上訴人於
術前是否確已為詳盡之檢查，亦非無疑。上述函文及鑑定書雖稱當日為術前檢查及手術，符合醫療常規云云，惟醫審會之鑑定書亦稱一般術前檢查與手術不會同日執行（見一審卷㈡一九頁正反面），被上訴人之醫療行為，是否無疏失，自有進一步調查審究之必要。原審未遑細究，遽為不利上訴人之論斷，殊屬可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 十五 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 邱 瑞 祥
法官 李 文 賢
法官 盧 彥 如
法官 高 孟 焄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十七 日
G