最高法院刑事判決 一○三年度台上字第八○號
上 訴 人 黃建盛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○二年十月二十四日第二審判決（一○二年度上訴
字第一四九三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署【原名台
灣板橋地方法院檢察署】一○○年度偵字第九七七六、一○五六
九、一○五七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃建盛有原判決附表（下稱附表）所載販賣第二級毒品甲基安非他命八次之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以犯如附表所示之販賣第二級毒品八罪，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，除附表編號 5處有期徒刑三年九月，其餘皆處有期徒刑三年七月，及分別為相關沒收從刑之諭知，並就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑十年六月，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：㈠、依證人郭慶豐於偵訊所述，通話譯文內容係其與上訴人的通話無誤，但此二次並未交易成功，通話中所提及之「衫」係指衣服背心，不是指甲基安非他命，且上訴人表示甲基安非他命有漲價，故此次交易未成功等語，已足見民國一○○年一月四日前某日及當日之交易並未成功。且上訴人於原審供述：「（起訴書）附表編號三這部分是用扣的，我有問他要不要，他說要，我就帶著東西，之前我有向他借錢，錢就從借款扣除」等語，亦不見有「交付」甲基安非他命之舉，益徵該次交易至多僅止於討論價格之程度，並未交付，當屬未遂。原審逕依郭慶豐上揭證述及上訴人供述，認定上訴人確實交付甲基安非他命而屬既遂，已與卷證不符。何況，通話譯文中亦無提及「交易價格」，則原審如何認定係屬交易而非試用？論理基礎何在？又郭慶豐是否對毒品品質抱怨或漲價事涉毒品本身之討論，與交易與否毫無相干，原判決之推論邏輯何在？其事實之認定違背客觀
存在之經驗及論理法則。㈡、原判決先認「被告於本院固不否認有與證人郭慶豐談妥甲基安非他命毒品交易事實之販賣第二級毒品未遂犯行，惟否認有如附表編號 5所示販賣甲基安非他命毒品予證人郭慶豐既遂之犯行」，復認「……堪認被告於原審業已自白販賣甲基安非他命予證人郭慶豐既遂之犯行，……，是被告就如附表編號 5所示犯行於偵審中均有自白，亦應適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑」，再認「被告於警詢、偵查中坦承犯行，惟原審否認犯行迄本院審理時，坦承如附表編號1至4、6至8之犯行，否認編號五所示犯行，態度尚可……」，原審對於上訴人是否承認附表編號 5販賣甲基安非他命予郭慶豐既遂之犯行，竟有三種不同版本，記載前後齟齬，自屬判決理由矛盾。㈢、原審雖認上訴人就附表編號 5既遂犯行於偵、審時均自白，得與其於附表編號1至4及6至8之犯行一同適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，卻就附表編號 5之犯行判處「三年九月」，與附表編號1至4、6至8僅處以「三年七月」等情不同，未說明何以等同適用前揭減刑規定，卻獲不同刑度之理由，自屬判決理由不備。㈣、林佩珊及其男友陳資源之販毒案件，係由新北市政府警察局海山分局經上訴人供出其毒品來源「佩珊男朋友」，並經行政院海岸巡防總局第六海巡隊通訊監察蒐證完畢而查獲，有「新北市政府警察局海山分局新北警海刑字第0000000000號函」及「新北市政府警察局海山分局刑事案件移送書（稿）」在卷可稽。足證上訴人符合毒品危害防制條例第十七條第一項減刑事由。縱認該函文不足證其等販賣毒品予上訴人之事實，因攸關上訴人是否得依前揭規定減輕其刑，而影響刑度高低，自應另行調查或傳喚林佩珊或其男友到庭作證以釐清事實，原判決不此之圖，亦未說明究理，亦有未盡調查之實云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人郭慶豐於偵訊證述上訴人確有於一○○年一月四日十四時十分前之某日在新北市板橋區五權公園旁，以新台幣三千五百元販賣予其甲基安非他命乙包等語，核與上訴人於第一審自承其帶毒品予郭慶豐，錢就從其等之前借款扣除等語相符，並有通訊監察譯文在卷可憑，認定上訴人確有附表編號 5販賣甲基安非他命予郭慶豐之犯行，已詳述其憑據及理由，原判決並就郭慶豐於第一審翻異前詞，指稱該通訊監察譯文所指該包安非他命是上訴人拿給其試用的，該次沒有拿錢云云，如何係事後迴護上訴人之詞，不足採信等情，亦詳加指駁及說明；核其所為論斷，俱與證據法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之前述辯解，再事爭論，自非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人雖於原審審理中否認
有交付甲基安非他命予郭慶豐，辯稱本件犯行僅止於未遂云云，惟其於第一審確已自承有交付甲基安非他命予郭慶豐，原判決因認上訴人該次犯行於偵、審中已有自白，應依毒品危害防制條第十七條第二項規定減輕其刑（至上訴人於第二審時否認該次犯罪既遂，然與其曾在第一審中自白犯罪無影響，仍得依此規定減輕其刑）；又上訴人所供毒品來源之「佩珊男朋友」部分，經查林佩珊及其男友陳資源所涉販毒案件，並未查獲其等有販賣毒品予上訴人之犯行，因認上訴人並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用等情，均經原判決詳予調查敘明，所為論述說明並無矛盾，其法律適用，亦無違誤。上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已依刑法第五十七條規定審酌上訴人販賣毒品歷次價格、重量之差異等犯罪情節及一切情狀分別量定其刑，所為論斷，均係以上訴人之責任為基礎，既未逾越法定範圍，亦未見有濫用自由裁量情形，經核於法均無違誤。上訴意旨徒就原審適法之職權行使，漫事爭執，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，並就其有無交付甲基安非他命之單純事實，漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 一 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 十四 日
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