最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三四○號
上 訴 人 王世名
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○二年十一月十三日第二審判決（一○二年度
上訴字第一二○一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○
一年度偵字第二四四六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王世名上訴意旨略稱：㈠、證人曾成合就其有無與上訴人進行毒品交易，及交易之地點、金額等重要事項，供述前後不一，原審僅憑其證言為不利於上訴人之認定，自非適法。㈡、證人林如山於第一審證稱：其於偵訊時已酒醉，且對起訴書所指之犯罪事實均無法正確說明，僅答稱已忘記、記不清楚等語，原審採用其擬制、推測之詞為論罪依據，有違證據法則。㈢、證人顏軒鴻於偵查中所為之陳述，未經上訴人行使反對詰問權，不得作為證據。原審採為論罪依據，即非適法。㈣、證人蕭建坤於第一審已證稱其係與上訴人一同施用第三級毒品愷他命，並非向上訴人購買愷他命，交付與上訴人之新台幣（下同）五百元係購買易付卡之代價等語。原審仍認定上訴人係販賣愷他命予蕭建坤，自有違誤。㈤、卷附之通訊監察譯文，並無任何有關毒品交易之內容，不足資為曾成合、林如山、顏軒鴻、蕭建坤所為陳述之補強證據。原審遽認上訴人有販賣第三級毒品犯行，自嫌率斷。㈥、上訴人曾聲請調查林如山與上訴人聯絡所用之第○○○○○○○○○○號行動電話之租用人，原審未予調查亦未裁定駁回，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，有其事實欄一所載，分別販賣第三級毒品愷他命予曾成合一次（即原判決附表〈下稱附表〉編號一部分）、予林如山四次（即附表編號二至五部分）、予顏軒鴻二次（即附表編號六、七部分）、予蕭建坤一次（即附表編號八部分）等犯行（合計販賣第三級毒品八次）。因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品予曾成合（即第一審判決附表編號一所示）部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品（累犯）罪刑（如附表
編號一所示）；另維持一審關於論處上訴人販賣第三級毒品七罪（均累犯，即第一審判決附表編號二至八所示）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、關於販賣愷他命予曾成合一次（即附表編號一）部分：上揭事實，業據曾成合於偵查及第一審審理時證述綦詳，並有通訊監察錄音內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）可稽，上開通訊監察錄音內容並經受命法官勘驗無誤。上訴人對其曾交付愷他命予曾成合，並收受曾成合交付之款項等事實經過，亦供承不諱。上訴人雖否認有販賣愷他命予曾成合之犯行，辯稱係與曾成合合資購買愷他命云云。然而與曾成合所述情節，及上開通訊監察譯文所示，曾成合對其陳稱：「幫我傳（台語準備之意）一下，五百幫我傳一下」之通話內容不符，自無可採。至於證人劉耿冲雖於第一審證述：曾陪同上訴人向某不詳「藥頭」（指販賣毒品之人）購買愷他命，之後再陪上訴人至豐原交流道與某不詳友人見面等情，然其無法指出確切之日期，而其所述當日上訴人與該不詳友人以電話聯繫之時間，與通訊監察譯文所示上訴人與曾成合聯絡之情形亦不相符，自不足資為有利於上訴人之論據。又曾成合就本件交易之金額，或稱係五百元，或稱係一千元，惟參酌上述通訊監察譯文內容，應依有利於上訴人之原則，認定為五百元。另曾成合就交易金額及地點，前後所述雖非一致，然其因時間經過記憶模糊，致有所誤記或混淆，本為情理之常，而其所指關於如何向上訴人購買愷他命之基本事實，均相一致，應堪採信，自不能僅以其事後對部分交易細節記憶模糊，即認其所為之證言均無可採。㈡、關於販賣愷他命予林如山四次（即附表編號二至五）部分：上揭事實，業據林如山分別於偵查及第一審法院審理時指證綦詳，並有通訊監察譯文可稽。上訴人雖否認有販賣愷他命予林如山四次等犯行，辯稱：附表編號二部分其係與林如山合資購買愷他命，其餘編號三至五部分，其與林如山通話後，或並未見面，或並未販賣交付愷他命予林如山云云。然而其所辯與林如山之指證，及通訊監察譯文所示之通話內容顯不相符，自均無可採。㈢、關於販賣愷他命予顏軒鴻二次（即附表編號六、七）部分：上揭事實，業據顏軒鴻於偵查中結證綦詳，並有通訊監察譯文在卷可稽。上訴人雖否認有販賣愷他命予顏軒鴻二次等犯行，辯稱：附表編號六部分，其與顏軒鴻之通話中並未提及有關毒品事項，其亦未曾去過顏軒鴻住處，附表編號七部分，其係與顏軒鴻合資購買愷他命云云。然而其所辯情節，與顏軒鴻之指證及上開通訊監察譯文所示內容顯不相符，自不足採信。㈣、關於販賣愷他命予蕭建坤一次（即附表編號八）部分：上揭事實，業據蕭建坤於偵查中證述綦詳，並有通訊監察譯文可稽。上訴人雖否認有
販賣愷他命予蕭建坤之犯行，辯稱：其與蕭建坤見面後係至友人處抓魚云云，然與上述確切事證不符，自無可採。又蕭建坤於第一審雖亦改證稱：上訴人係無償提供愷他命予其施用，其交付上訴人之五百元，則係補貼上訴人購買易付卡，並非取得愷他命之對價云云，亦顯屬事後迴護之詞，難以採信。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣第三級毒品愷他命予曾成合一次、予林如山四次、予顏軒鴻二次及予蕭建坤一次等犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。林如山、顏軒鴻於檢察官偵查中依法具結所為之陳述，並無顯有不可信之情況，至於林如山於第一審時雖陳稱：其於偵訊時因酒醉而記憶不清云云，然其隨又陳稱：（檢察官）偵查是下午問的，當時酒已退，應該比較清醒等語（見第一審卷第八十八頁背面）。另依卷內資料，林如山係於一○一年十一月六日上午七時十分許為警查獲，至同日下午四時七分許接受檢察官之訊問，有調查筆錄及訊問筆錄可稽（見警卷第一一八頁背面，一○一年度偵字第二四四六○號卷第二六三頁），相距已近九小時，足見其於偵查中之陳述係出於自由意志，並無顯有不可信之情況。是林如山、顏軒鴻分別於偵查中依法具結所為之陳述，均得為證據。另顏軒鴻分別經第一審及原審合法傳喚、拘提，均未到庭，其並因另案經台灣台中地方法院檢察署檢察官通緝，迄今仍未緝獲，客觀上有因所在不明，未能使其於審判中以證人身分到庭具結陳述，並接受詰問之事由，原判決均已為說明（見原判決理由壹之㈠、㈡）。則原審就林如山、顏軒鴻於偵查中依法具結之陳述，經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。上訴意旨關於此部分之指陳，係以
自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如當事人聲請調查之證據，在客觀上與待證事實無重要關係，非認定事實及適用法律基礎之證據者，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，依同法第一百六十三條之二第二項第二款、第三款規定，均應認為無調查必要，而不予調查。上訴人聲請調查林如山使用之第○○○○○○○○○○號行動電話之租用人部分，與上訴人有無販賣愷他命予林如山之待證事實並無關聯，且依卷內證據資料，該部分待證事實已臻明瞭無再調查之必要，爰依同法第一百六十三條之二第二項第三款規定，駁回上訴人此部分調查證據之聲請，原判決已為說明（見原判決第五十七頁至第五十八頁）。上訴意旨指稱原審對其聲請調查之上開證據未予調查，亦未裁定駁回云云，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 周 盈 文
法官 韓 金 秀
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十九 日
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